David Friedman Le perfectionnement des techniques de cryptage va favoriser l'essor du droit privé aux dépens des voies de recours publiques traditionnelles, et cela pas seulement pour les transactions traditionnelles, mais tout autant pour les échanges du monde réel.

Bruce Benson L'essor des nouvelles technologies de cryptographie va donner une plus grande efficience à la manière dont le marché produit et sanctionne les réputations commerciales, et donc réduit les besoins d'un encadrement public des transactions.

par David FRIEDMAN

L'Etat doit-il concevoir des lois nouvelles pour faciliter les transactions commerciales sur Internet ? ou au contraire doit-il faire confiance au marché et le laisser développer par lui-même ses solutions contractuelles privées ?

L'essor de l'Internet conduit à une large érosion des pouvoirs économiques et réglementaires de l'Etat. Faut-il en déduire que ce sera nécessairement l'anarchie ? et qu'il convient que l'Etat intervienne pour rétablir l'indispensable confiance dans les échanges en imposant par exemple des règles d'information et de transparence faisant échec à l'anonymat croissant des transactions ?

David Friedman - le fils de Milton - nous donne sa réponse dans un texte passionnant, qui n'a encore jamais été publié, mais est disponible sur son site personnel ("Contracts in Cyberspace")..

Pour compléter son analyse, nous y ajoutons la traduction d'un fragment (la conclusion) d'un article de Bruce Benson récemment publié dans le Journal des Economistes et Etudes Humaines : "Jurisdictional Choice in International Trade : Implications for Lex Cybernatoria"

Les marchés ne peuvent pas fonctionner si ne s'établit pas une certaine confiance dans les transactions. C'est hors de doute. Mais cela ne signifie pas que seul le droit de l'Etat peut permettre d'établir cette confiance. La thèse des deux auteurs est que l'essor d'Internet devrait paradoxalement renforcer le rôle du droit privé dans l'organisation des marchés par rapport à la puissance traditionnelle du droit public. Comment ? C'est ce qu'ils nous expliquent en détail.

Texte David Friedman Conclusion Bruce Benson

FRIEDMAN

Dans nos sociétés modernes, l'exécution des contrats s'obtient par deux voies différentes : soit par l'appel à la contrainte publique, c'est à dire par le recours aux tribunaux ; soit, de manière privée, largement par des mécanismes de réputation. Pour illustrer cette seconde manière d'obtenir l'application d'un contrat, imaginez un grand magasin qui prend l'engagement de vous rembourser si vous n'êtes pas satisfait. Vous vous apercevez que la veste que vous y avez acheté n'est pas tout à fait à votre taille, et votre femme vous rappelle que le violet n'est pas une couleur qui vous va particulièrement bien. Le magasin refuse de vous rembourser, et il est peu probable que vous preniez la peine d'entamer des poursuites, la somme en jeu n'en valant vraiment pas la peine par rapport à toute l'énergie et au temps qu'il faudrait y consacrer. Néanmoins mon expérience, bien que limitée, m'enseigne que, lors d'une telle situation, quasiment tous les magasins acceptent de reprendre et d'échanger le produit, car ce qu'ils recherchent est "l'effet de réputation" qu'ils peuvent en retirer auprès de vous, mais aussi de tous les gens à qui vous aurez l'occasion de raconter comment ils ont tenu leur promesse

Comme autre exemple, plus complexe, de mode d'enforcement des contrats, on peut prendre le fameux cas de l'industrie des diamants à New York, étudiée par Lisa Bernstein (1). Il y eut une époque, juste avant qu'elle n'entreprenne son enquête, où ce secteur d'activité était presque entièrement dans les mains de marchands juifs orthodoxes à qui leur religion interdisait d'aller devant les tribunaux pour se faire des procès. Quand il y avait des conflits ou des différents, ils les réglaient en ayant recours à un système d'arbitres auxquels ils faisaient confiance et qui faisaient en quelque sorte la loi en matière de réputations. Si l'un d'entre eux impliqué dans une affaire refusait d'accepter la décision de l'arbitre, la nouvelle se diffusait très vite au sein de la communauté marchande, avec comme conséquence qu'il se retrouvait rapidement boycotté et incapable de continuer à commercer avec les autres. Ce système de contrainte et de sanction par la réputation a survécu même après que les juifs aient perdu le contrôle exclusif de cette industrie, à travers un organisme comme par exemple le New York Diamond Dealer's Club dont la mission est de diffuser l'information et d'organiser des services d'arbitrage.

La thèse principale de ce texte est qu'à l'avenir, dans un univers dominé par l'avènement d'internet et du Cyberespace, les techniques d'éxécution des contrats fondées sur le recours aux tribunaux publics fonctionneront moins bien que ce n'est actuellement le cas, cependant que ce sera l'inverse pour les techniques privées d'enforcement qui, elles, seront mieux adaptées aux problèmes de ce nouveau monde. Une idée secondaire est que les facteurs spécifiques qui auront, demain, pour effet de rendre moins facile le recours aux mécanismes judiciaires pour l'éxécution de contrats concernant des affaires conclues dans le Cyberespace ne changeront rien aux transactions du secteur réel, alors que, au contraire, les deux domaines seront également concernés par ce qui tendra à renforcer à l'avenir l'attrait à des mécanismes d'enforcement privés. Il en résulte qu'il faut s'attendre à ce que les solutions privées occuperont une place de plus en plus importante tant dans le monde des transactions réelles que dans le Cyberespace, mais aussi et surtout que ce glissement sera certainement beaucoup plus important pour tout ce qui concerne l'univers des transactions virtuelles du nouvel espace électronique.

Le Cyberespace et le problème de l'enforcement des contrats par des tribunaux publics Actuellement l'activité commerciale sur les réseaux du Net progresse très rapidement. Du point de vue des mécanismes traditionnels d'éxécution des contrats, ce genre de commerce pose deux types de problèmes. Le premier, qui va très vite devenir important, est que le cyberespace ne reconnait par définition aucune frontière géographique. Il n'y est pas plus difficile de faire des achats de l'autre côté du monde que de s'adresser au commerçant du coin. Le transport est certes plus couteux lorsque cela vient de l'autre bout du monde, mais en réalité une part considérable de ce commerce consiste en achats en ligne d'informations et de services qui vous sont livrés instantanément via le réseau Internet. Il en résulte qu'une proportion croissante des transactions commerciales, en particulier des transactions privées, concernera des gens résidant dans des pays différents et de plus en plus lointains.

L'éxécution des contrats par voies publique est évidemment beaucoup plus difficile, incertaine et coûteuse lorsqu'il s'agit de gens habitant des pays différents que lorsque tout le monde relève d'une même juridiction. De plus, dans un univers où il n'y a plus de frontières géographique visibles, il sera de plus en plus difficile de savoir exactement de quel droit on relève lorsqu'on est impliqué dans un contrat. En conséquence, même si l'appel aux instances de recours publiques restera toujours possible, même pour des contrats en ligne, cette solution va néanmoins se révéler de moins en moins praticable que ce n'est le cas pour les contrats commerciaux habituels.

Un second type de problème, sans doute beaucoup plus sérieux, est lié aux effets de développements technologiques déjà en cours et qui vont devenir d'usage de plus en plus courant. Il s'agit de nouveautés techniques, tels les systèmes de cryptologie par clé publique, qui rendent possible l'avèment d'un monde en ligne où les gens pourront commercer entre eux sur le net de manière anonyme, tout en bénéficiant d'une réputation attachée à leur identité numérique et non plus à leur identité physique personnelle (2).

Demain, les gens chercheront à tirer profit de ces nouvelles techniques pour bien des raisons. D'abord, pour des raisons de confidentialité : on n'a pas toujours envie que les autres sachent ce qu'on lit, ce qu'on achète, ou ce que l'on raconte en ligne (3). Ensuite, il y a l'évasion fiscale : il n'est pas facile de lever l'impôt sur des activités qui restent invisibles. Enfin, troisième raison, c'est un moyen de contourner et d'échapper aux réglementations publiques - qu'il s'agisse de réglementations commerciales limitant par exemple le commerce avec certains pays, ou tout simplement d'interdictions religieuses imposées par un gouvernement de fanatiques fondamentalistes. L'anonymat est une caractéristique qui a toutes chances d'être fortement appréciée dans toutes les parties du monde où les droits de propriété sont en permanence menacés, et où le secret est donc quelque chose de fortement recherché. Si, pour toutes ces raisons, ou d'autres encore, une proportion de plus en plus significative du commerce mondial s'accompagne d'un anonymat croissant, il va sans dire que les formes publiques d'éxécution des contrats deviendront de moins en moins utiles. Il est difficile de poursuivre quelqu'un quand on ne sait ni qui il est, ni même sur quel continent il vit.

Les solutions d'éxécution privées.

Qu'en est-il des alternatives privées ? A première vue, il parait évident que l'essor des transactions virtuelles dans le Cyberespace rendra non seulement le recours aux voies judiciaires traditionnelles plus difficile, mais également les solutions privées, voire même les rendra quasiment impossibles. Si l'épicier du coin tient généralement ses promesses c'est parce qu'il sait que si je suis mécontent, j'en parlerai à mes voisins, et que ceux-ci risquent également de ne plus venir chez lui. Dans une économie sans frontières ni géographie, où tout le monde achètera partout, dans le monde entier, les choses ont toutes chances d'être fort différentes. Il n'est pas facile de voir comment l'on pourrait porter atteinte à la réputation de quelqu'un lorsqu'on ne connait même pas son nom.

Le commerce on line apporte une solution à ce type de problèmes en fournissant non seulement d'autres techniques de réputation destinées à remplacer celles dont nous jouons traditionnellement, mais surtout des techniques plus efficaces.

Prenez par exemple le problème de la circulation de l'information d'un consommateur à l'autre. Le bouche à oreille est une technique. Une technique comme une autre, mais une technique évidemment bien peu efficace comparée, par exemple, à ce qu'une entreprise peut obtenir en utilisant un moteur de recherche informatique. Aujourd'hui, si j'ai envie de conclure une affaire avec un marchand en ligne, et si je veux savoir si d'autres n'ont pas déjà eu des problèmes avec lui, je ne vais pas m'embêter à demander à mes amis, ou à contacter le bureau de l'association de consommateurs la plus proche. Une minute de recherche avec le moteur de recherche d'un sitespécialisé me dira si quelqu'un n'a pas déjà mentionné le nom de la firme avec laquelle je suis en contact, et plus précisément ce qui en a été dit.

Ce genre de mécanisme est déjà en train de s'institutionnaliser. Regardez par exemple, eBay, le site d'enchères en ligne. Leur système de logiciel permet à quiconque a gagné une enchère d'afficher ce qu'il pense du vendeur - si la marchandise livrée était bien fidèle à ce qui en était décrit, si elle a effectivement été immédiatement expédiée, ou n'importe quoi d'autre. Ces commentaires restent en permanence disponibles sur le site, tant sous forme de résumé que de manière détaillée, pour tout futur acheteur désireux d'en savoir plus sur ceux qui proposent des choses sur le site.

Jusqu'ici je ne me suis intéressé qu'aux solutions d'enforcement des contrats reposant sur des procédures de réputation informelles, l'équivalent dans le monde du Net de ce qui, en principe, vous garantit que votre épicier du coin est un commercant honnête. Qu'en est-il des mécanismes plus formalisés, à l'image de l'arrangement des diamantaires new yorkais ? Là encore on peut démontrer que le Cyberespace bénéficient d'un certain nombre d'avantages par rapport au monde concret.

Pour comprendre pour quoi, il faut s'interroger un instant sur la manière dont les phénomènes de réputation fonctionnent. Ce qui fait que le grand magasin, ou le joailler malhonnête se préoccupent de leur réputation, ne tient pas à ce qu'ils voudraient qu'on les aime, mais tout simplement à ce qu'ils n'ont pas envie de voir des affaires leurs échapper. La raison pour laquelle votre ami évitera le magasin où vous lui avez dit qu'on vous avait refusé de vous reprendre la veste ne vient pas de ce qu'il désire punir celui qui vous a ainsi trompé, mais de ce qu'il ne veut qu'on le trompe, lui. Les procédures de réputation fonctionnent par la diffusion de véritables informations concernant la manière de mal se comporter de certains ; informations qui sont susceptibles de modifier les décisions de ceux qui les recoivent, en sorte que cela risque en définitive d'imposer un manque à gagner à celui qui se comporte mal.

Le bon fonctionnement de ce mécanisme dépend de deux choses. La première dépend de l'importance que le tricheur met lui-même à bénéficier d'une bonne réputation : si je suis un homme de confiance qui, juste à la veille de prendre sa retraite, décide de détourner des millions et de partir à l'autre bout du monde avec, je me moque bien des dégâts que cela peut causer à ma réputation personnelle. Ma réputation future importe peu. Mais ce n'est qu'un cas exceptionnel, un cas extrême. Pour la plupart des entreprises ce qui compte est de faire des affaires répétitives. Dans ce cas, se voir attaché la réputation d'être un tricheur est quelque chose qui peut se révéler très couteux.

L'autres élément essentiel est ce qu'il en coûte aux tiers d'acquérir une information fiable pour savoir s'ils sont en droit de vous faire confiance. Dans la plupart des contestations, les deux parties clament que ce sont elles qui sont dans leur bon droit, et que c'est l'autre qui a tort. Quand je raconte à mon copain comment le magasin s'est comporté avec moi, il me croit car il me connait depuis suffisamment longtemps pour décider s'il peut ou non me croire. Mais quand je lis les renseignements qu'on me donne sur une liste de diffusion au sujet d'une entreprise, je ne sais rien de celui qui les a mis sur Internet. Je ne peux compter que sur moi-même pour me faire une idée en me fondant sur la manière dont la note est rédigée, si elle parait vraisemblable ou non, comment elle se compare avec les autres évaluations que je peux trouver sur d'autres sites.

Lorsqu'il s'agit de litiges portant sur des affaires relativement importantes, l'arbirage (4) est un mécanisme dont l'avantage est de réduire les coûts d'information des tiers intéressés. Le marchand de diamant de New York n'a pas besoin de connaître tous les détails du litige qui l'intéresse - il lui suffit de connaître ce que fut la décision de l'arbitre, qui, selon lui, a tort, et si celui mis en cause a bel et bien finalement correctement indemnisé la victime. Ce système fonctionne de manière convenable parce que même si un tiers ne connaît pas tous les détails de l'affaire, il s'en remet aux compétences de l'arbitre et lui fait confiance. Aujourd'hui, sur Internet, le progrès technologiques nous permet de bénéficier de procédures jouant un rôle tout à fait équivalent mais en fait infiniment moins coûteuses en information.

Clés et signatures : une courte digression Pour expliquer comment cela fonctionne, il faut décrire, pour ceux qui ne les connaissent pas, les mécanismes de signature numérique et de cryptage par "clé publique".

La cryptage par clé publique est un procédé mathématique qui permet de chiffrer et déchiffrer les messages. Il se fonde sur l'usage de deux clés, c'est à dire deux nombres en relation entre eux incorporant l'information nécessaire sur la manière dont un message a été chiffré et donc la manière de le déchiffrer.

Dans la cryptographie avec même clé, un message est encodé et décodé en utilisant la même clé, laquelle est transmise d'une personne à l'autre lors de différentes sessions de transmission. La cryptographie par clé publique utilise une paire de clés différentes (une clé publique et une clé privée) qui ont une relation particulière l'une vers l'autre de sorte que n'importe quel message encodé avec une clé ne peut être décodé qu'avec la seconde clé et vice-versa. Une des clés suffit pour coder le message, mais si quelqu'un désire le lire il lui faudra disposer de l'autre clé associée à celle avec laquelle le message a été chiffré. Les deux clés sont crées en même temps, mais il est quasiment impossible de déduire l'une de l'autre lorsqu'on ne dispose que de l'une d'entre elles.

Lorsque vous désirez utiliser cette méthode de cryptage, vous créez les deux clés. Vous diffusez l'une d'entre elles - la clé dite "publique" - à tous ceux avec lesquels vous voulez entrer en correspondance, cependant que vous conservez la seconde, la clé "privée", totalement secrète.

Si l'un de vos correspondants désire vous envoyer un message, il utilisera la clé publique que vous lui avez communiquée pour le coder ; comme vous êtes le seul a disposer de la clé privée qui lui est associée, vous seul pouvez le déchiffrer. Quelqu'un qui désire mettre sa signature numérique au bas d'un message utilise sa clé privée pour l'encoder (5) et y attache une information non cryptée pour s'identifier. Le destinataire utilise alors la clé publique que le précédent lui a envoyée pour décrypter la signature. Le fait qu'il obtienne alors un message parfaitement lisible, et pas seulement une suite incompréhensible de lettres et de chiffres, suffit à confirmer que le message a bel et bien été écrit avec la clé privée secrète associée à la clé publique qu'il a utilisée. Comme seul l'envoyeur dispose de cette clé privée, la signature numérique donne au destinataire l'assurance que le message est authentique et qu'il provient bien du premier.

La signature numérique est une technique qui non seulement authentifie la source du message, mais qui prouve également que le message n'a pas été tronqué ou falsifié, et cela d'une manière que l'expéditeur ne peut pas contester. Si ce dernier refuse la paternité du message, le receveur peut démontrer qu'il en a une version qui a été chiffrée avec la clé privée que son correspondant est le seul à pouvoir avoir produite.

Notoriété et réputation dans le Cyberespace Imaginez que vous et moi signions un contrat pour une prestation "en ligne", et que ce contrat définissent nos droits et devoirs respectifs concernant une transaction qui porte sur un montant non négligeable. Nous y mettons le nom, ainsi que la clé publique de l'arbitre que nous acceptons tous les deux de reconnaître pour le cas où un litige apparaîtrait entre nous. Nous y mettons notre signature numérique, et nous recevons chacun une copie du contrat.

Un problème apparaît. Je vous accuse de violer les termes du contrat. Nous portons l'affaire devant la firme d'arbitrage sélectionnée en commun. Elle juge que c'est moi qui ait raison, et vous condamne à me payer 5000 dollars de dommages et intérêts. Vous refusez. Elle établit un procès verbal décrivant ce qui vient de se passer (sa décision en ma faveur, votre refus de vous y soumettre), y met sa signature numérique, et m'en donne une copie.

Je rassemble alors le contrat original (comportant nos deux signatures numériques, plus la clé publique de l'arbitre) et le procès-verbal de l'arbitre (qui comporte sa signature numérique). J'envoie le tout à un tiers dont je sais qu'il cherche à savoir si vous êtes un interlocuteur honnête et de bonne foi à qui l'on peut faire confiance. Ou, tout simplement, je le met sur une page web avec, en grand, votre nom, de manière que toute personne cherchant des renseignements sur vous puisse s'y reporter. La personne ainsi intéressée - plus exactement, son ordinateur - vérifie les signatures numériques associées au contrat et au procès-verbal. Elle utilise pour cela la clé publique qui figure dans le contrat, afin de vérifier que le procès-verbal émane bien de l'arbitre sur le nom duquel nous nous sommes mis d'accord. Cette personne sait ainsi que vous vous êtiez d'avance engagé à vous soumettre à la décision d'un certain arbitre, mais que finalement vous n'avez pas tenu votre parole. Et elle a obtenue cette information quasi instantanément.

La signature numérique est ainsi une technique qui permet de réduire considérablement le coût généralement associé à la recherche d'informations pour découvrir si quelqu'un est digne de confiance (6). Ce qui, a contrario, augmente fortement le risque commercial de long terme que prend un individu lorsqu'il s'engage dans un contrat pour finalement faire apparaître qu'il n'en éxécute pas les obligations.

En fonctionnant selon ce schéma, les techniques privées d'éxécution des contrats apportent une solution aux problèmes susceptibles de venir de ce que le Cyberespace abolit les frontières géographiques et administratives. La loi qui s'applique ne dépend plus de la juridiction politique dont le contrat relève, mais du choix de l'arbitre sélectionné en commun par les deux signataires. On peut penser qu'on verra au fil des temps émerger un ou plusieurs ensembles de régles et procédures juridiques, de la même manière que s'est historiquement formée la "common law", avec des arbitres ou des firmes d'arbitrage adoptant des régles de droit identiques ou similaires (7). Pour établir un contrat on n'aura alors plus qu'à sélectionner l'arbitre de référence en fonction de sa réputation sur le marché.

Pour les petites transactions, il vous suffira de mettre dans votre liste de favoris les noms des firmes d'arbitrage qui vous conviennent. Quand vous concluerez un contrat avec quelqu'un d'autre, votre logiciel recherchera le nom des arbitres qui figurent à l'intersection des deux listes. Si aucun nom n'apparaît, l'ordinateur vous en informera et ce sera à vous ensuite de vous débrouiller.

Ces techniques permettent également de résoudre le problème des gens qui veulent conclure une transaction tout en conservant leur anonymat. Le mécanisme de la signature numérique permet de combiner anonymat et réputation. Imaginez un programmeur qui vit en Russie ou en Iraq et qui vend ses services par Internet. Il cherche ses clients par Internet, et c'est par Internet qu'il leur livre son travail. Ses travaux sont identifiés grâce à sa signature électronique (qui ne fait pas nécessairement référence à sa véritable identité personnelle). Il communique à ses clients sa clé publique. Tous les messages signés avec cette clé publique sont authentiques et proviennent de lui. S'il est sérieux et particulièrement compétent, peu à peu, au fil des affaires réalisées, il va se construire une réputation qui s'attachera non pas à son nom - que personne ne connaît - mais à la signature électronique qu'il utilise, sans que personne sache qui il est, ni où il habite. Plus sa réputation grandit, plus le risque qu'il prendrait à ne pas respecter sa parole augmente, en sorte que lui-même a un intérêt croissant à rester fidèle à ses contrats, malgré les avantages que pourrait lui rapporter son anonymat - en le mettant à l'abri d'éventuelles poursuites personnelles (8).

Comment convaincre qu'on est honnête

Dans l'univers d'Internet se pose toutefois un problème qui n'existe pas dans le monde concret des transactions réelles, et qui est susceptible d'y rendre l'éxécution des contrats plus problématique. Dans le monde marchand tel que nous le connaissons traditionnellement, mon identité est attachée de manière indélibile à une expression corporelle particulière que l'on peut contrôler en ayant recours à la photographie, aux empreintes digitales, ou encore au test de l'ADN. Lorsque je perd ma réputation, je n'ai pas l'option de me dire que je vais me refaire une identité totalement nouvelle avec une nouvelle tête, de nouvelles empreintes, et une réputation totalement indemne.

Sur le Net, je le peux. Je peux toujours me construire un nouveau jeu de clés, et donc ainsi fabriquer une nouvelle identité qui bénéficiera d'une réputation blanche comme si mon passé n'avait jamais existé.

Cela ne veut pas dire que les mécanismes qui viennent d'être décrits ne fonctionneront pas, mais qu'ils ne fonctionneront que pour les gens qui auront accumulé un capital de notoriété tel que cela leur reviendrait vraiment trop cher de s'imaginer pouvoir, à la suite d'un incident, faire table rase du passé pour redemarrer à zéro et se recréer une nouvelle identité sur le marché. Il en résulte que quelqu'un qui veut commercer de manière anonyme sur la toile, dans une activité où on ne peut réussir que si on dispose d'un énorme capital de confiance et de notoriété, ne pourra le faire qu'en acceptant de commencer tout petit pour se construire peu à peu un capital de réputation suffisamment grand, tel qu'un jour les gens accepteront de lui confier des travaux de plus en plus importants, malgré le handicap de son anonymat. (9)

Ce problème de création de nouvelles identitées n'est en réalité pas propre au seul Cyberespace. Les personnes physiques peuvent être identifiées par leurs empreintes digitales, mais les personnes morales n'en ont pas. Dans notre monde d'aujourd'hui, créer une nouvelle entreprise est l'équivalent du comportement qui consiste, sur Internet, à se fabriquer une nouvelle paire de clés. Il existe toute une littérature qui décrit comment certains entrepreneurs se fabriquent une virginité en fondant de nouvelles sociétés pour lesquelles ils érigent des sièges sociaux somptueux, ou financent des campagnes de publicité gigantesques, ces dépenses jouant en quelque sorte le rôle d'un gage de garantie qu'ils affichent de manière ostensible comme pour faire comprendre que leur désir de se comporter de manière fiable et honnête est réel et sincère - étant donné le coût faramineux qu'il leur couterait s'il leur prenait la fantaisie de ne pas se montrer à la hauteur des anticipations ainsi créées (10). Les acteurs du Cyberespace n'ont pas l'option de se construire des sièges sociaux tout en marbre, du moins s'ils veulent commercer de manière anonyme, mais il ont la possibilité d'investir soit dans de longues et répétitives relations d'affaires, ou encore dans des campagnes publicitaires massives, pour bénéficier d'un effet de gage public garantissant l'honnêteté de leur comportement commercial futur.

Cela nous laisse cependant avec un dernier problème : comment garantir l'honnêteté d'entreprises qui, elles, n'ambitionnent pas de se développer dans la durée. La seule solution consiste pour leurs animateurs à rattacher ouvertement leurs activités à d'autres affaires qui, elles, ont besoin pour réussir d'accumuler dans le long terme un tel capital de réputation.

Imaginez à nouveau que je sois une personne qui offre des services anonymes sur Internet, et que je sois en train de discuter une affaire qui, une fois signée, me donnerait la possibilité de gagner beaucoup d'argent en ne respectant pas mes engagements contractuels. Je n'ai aucune réputation derrière moi, et je n'ai pas le temps d'en construire une. Comment puis-je m'y prendre pour faire savoir à l'interlocuteur avec qui je suis en discussion que je n'ai aucunement l'intention de l'escroquer ? Si vraiment je tiens à mon anonymat, la réponse peut être de proposer de déposer en gage auprès de l'arbitre que nous sélectionnerons une certaine somme d'argent numérique (11). Si je ne tiens pas mes promesses, il pourra librement disposer de ce gage pour indemniser le partenaire que j'aurai lésé (12).

Cette solution repose encore sur un mécanisme de réputation, mais cette fois-ci tout dépend de la réputation de l'instance arbitrale. Si l'arbitre s'approprie le gage que je lui ai déposé, il a peu de chances de faire long feu dans le métier. Si je pense qu'il y a réellement un risque, je peux exiger de lui qu'il signe lui-même un contrat indiquant le nom d'une seconde firme d'arbitrage indépendante vers laquelle nous pourrons nous tourner en cas de litige. Ma signature n'apporte pas rien puisqu'elle ne s'appuie sur aucune réputation préalable ; mais c'est la notoriété du premier arbitre et sa signature en accompagnement d'un contrat qui l'oblige à se soumettre à la décision d'une instance d'arbitrage qui doit rassurer mon client sur les chances de voir le contrat s'éxécuter normalement.

Conclusion Si les arguments que je viens de développer son justes, il faut s'attendre à un glissement important au bénéfice de mécanismes d'éxécution des contrats reposant davantage sur des techniques privées conçues pour inciter à accumuler du capital réputation - et donc à un développement relatif important du droit privé au détriment du droit public. Toutefois, dans une certaine mesure, les mêmes développements s'appliqueront également aux échanges du monde réel. L'essor de la signature numérique fait que qu'il en résultera une réduction générale des coûts d'information des tiers, qu'il s'agisse de transactions réelles ou virtuelles. La présence d'une profession d'instances arbitrales qualifiées, spécialisées dans les transactions en ligne, incitera les entrepreneurs à recourir davantage aux services d'arbitres privés. Elle rendra plus facile le recours à des instances privées d'arbitrage tant pour les transactions réelles que pour celles qui se dérouleront dans le Cyberespace.

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Notes

* I would like to thank Bruce Benson for permitting me to read a manuscript of his which makes essentially the same argument as this article from a somewhat different perspective. I have felt free to avail myself of his references where they were relevant to my argument, and have included a number of relevant articles by Benson in the list of references at the end of this piece.

1. Bernstein, Lisa, "Opting Out of the Legal System : Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry," 21 JOURNAL OF LEGAL STUDIES, 1992, pp.115-157.

2. For a much more extensive discussion of these issues, see Friedman (1996).

3. For a discussion both of the puzzle of why people favor more privacy, for others aw well as themselves, and of the relation between privacy and technology, see Friedman (2000).

4. Some readers may associate arbitration primarily with institutions for settling disputes that are selected only after the dispute arises. In this article, my primary interest is in arbitrators chosen in advance--by parties when they sign a contract that might lead to future disputes.

5. The process used for digital signatures in the real world is somewhat more elaborate than this, but the difference are not important for the purposes of this article. A digital signature is produced by using a hash function to generate a message digest--a string of numbers much shorter than the message it is derived from--and then encrypting the message digest with the sender's private key. The process is much faster than encrypting the entire message and almost as secure. It also means that it is possible to read the message without bothering to check the signature.

6. Strictly speaking, what the third party learns is that the accused either is not trustworthy or has agreed to use a dishonest or incompetent arbitrator. The latter alternative implies that while the accused may not be dishonest, save in the very limited sense of refusing to be bound by his own mistake, he is incompetent.

7. As Bruce Benson has pointed out, this development is closely analogous to the development of the Lex Mercantoria in the early Middle Ages. That too was a system of private law enforced by reputational penalties, in an environment where state law was inadequate for contract enforcement, due in part to legal diversity across jurisdictions. See Benson (1998b,c)

8. The first discussion of privacy through anonymity online of which I am aware of was in a work of fiction by a Computer Science Professor, Verner Vinge's novelette "True Names," included in True Names and Other Dangers. A good recent description of the combination of anonymity with online reputation occurs early in Marc Siegler's novel Earthweb.

9. Earthweb contains an entertaining illustration of this point. A central character has maintained two online personae, one for legal transactions, with a good reputation, and one for quasi-legal transactions, such as purchases of stolen property, with a deliberately shady reputation. At one point in the plot, his good persona is most of the way through a profitable honest transaction when it occurs to him that it would be even more profitable if, having collected payment for his work, he failed, at the last minute, to deliver. He rejects that option on the grounds that having a persona with a good reputation has just given him the opportunity for a profitable transaction, and if he destroys that reputation it will be quite a while before he is able to get other such opportunities.

10. See, for example, Nelson (1974), Williamson (1983), Klein and Leffler (1981).

11. For a discussion of how such currency would work, see Friedman and Macintosh (forthcoming).

12. A real world version of this solution to the problem is the use of escrow agents by parties buying valuable goods on ebay.

13. A firm that breaches a contract but pays damages according to the terms specified in the contract has not cheated in the sense in which I am using the terms. To cheat, it must both breach the contract and fail to pay any damages agreed on in advance or awarded by a pre-agreed upon arbitrator.

BENSON

Nombreux sont ceux qui considèrent que l'exploitation commerciale du cyberespace implique, comme pour la transition au capitalisme des anciens pays communistes, la mise en place préalable par l'Etat d'un nouvel ordre juridique public. Les arguments utilisés ne sont pas moins erronés que ceux invoqués pour les pays d'Europe ou d'Asie qui viennent de sortir du communisme. On peut même dire que l'argument contre le recours au droit public, de préférence à une politique reposant sur la confiance dans la capacités des initiatives privées à développer des solutions de droit privé fondées sur l'exercise de la liberté contractuelle, est encore plus fort dans le cas du cyberespace que pour les pays émergents. Les mêmes ordres d'arguments s'y appliquent, plus quelques autres de nature plus spécifique.

Tout d'abord les Etats ne sont probablement pas en mesure de faire la plupart des choses que les commentateurs disent qu'ils devraient faire dans le cyberespace pour y établir le règne de l'état de Droit et y faire régner l'ordre et la sécurité des transactions.

Ensuite, même s'ils sont en mesure de les faire, en réalité les responsables publics en charge de ce problème sont généralement guidés par des idées et des objectifs qui ne sont guère compatibles avec le genre de loi et de cadre juridique nécessaires pour l'essor, dans le cyberespace, d'une économie de marché, véritablement libre, forte et dynamique.

De fait, l'actuel développement extrêmement rapide, grâce à Internet, d'échanges échappant au pouvoir réglementaire et fiscal des Etats est déjà ressenti un peu partout à la fois comme une atteinte et une menace à leur autorité.

En conséquence, il faut s'attendre à ce que le recours au travail législatif d'assemblées parlementaires pour la mise en place d'un cadre juridique adapté aux besoins du cyberespace soit détourné de ses finalités initiales pour servir principalement à renforcer l'autorité des pouvoirs publics au travers de lois et réglements entrant directement en conflit avec ce qui serait nécessaire pour obtenir l'établissement d'un cybermarché véritablement libre et efficace.

Il peut être souhaitable de préserver la capacité des Etats de lever l'impôt et de réglementer les transactions virtuelles sur Internet de manière à favoriser la poursuite d'objectifs "d'intérêt général", comme la lutte contre la pornographie, la lutte contre la fraude, la répression de certains commerces considérés comme illégaux, ou encore l'interdiction de diffuser certaines informations.

Mais pour beaucoup de gens, derrière ces préoccupations d'intérêt commun, il s'agit en réalité d'obtenir que la loi protège leurs intérêts contre la nouvelle concurrence que risque de leur créer Internet.

Les motivations qui guident le législateur sont rarement innocentes. Dans bien des pays, la corruption publique est un moyen utilisé par les groupes criminels organisés pour consolider les monopoles géographiques acquis dans certains secteurs de l'économie souterraine. Cette situation fait que nombre de politiciens et bureaucrates ont intérêt à ce que les marchés restent autant que possible fragmentés par le maintien de mécanismes de licences, de permis, de quotas, de taxes, de droits de douanes, etc… qui sont pour eux autant de prétextes à marchander clandestinement leurs faveurs. Ils ne faut donc pas s'attendre à ce qu'ils collaborent naïvement à l'établissement d'un cadre de droit favorisant l'exercise de la liberté sur un cybermarché dont l'atout est précisément de permettre aux agents économiques d'échapper plus aisément à l'emprise de leurs réseaux maffieux. Leur intérêt est que le cyberespace reste au moins aussi réglementé que le secteur des transactions réelles.

Troisièmement, la meilleure manière de concevoir les problèmes posés par le développement d'Internet n'est pas de se référer au précédent des arrangements commerciaux qui, dans le passé, ont présidé à la naissance de la liberté économique dans le cadre d'Etats-nations dont la souveraineté s'exercait sur des territoires géographiquement limités, comme la Grande Bretagne ou les Etats-Unis. Le commerce sur Internet ne connaît pas de telles limites géographiques. Il est par nature international, et même mondial, et aucun Etat n'est aujourd'hui en mesure d'y imposer sa loi. La référence la plus appropriée est donc de regarder plutôt comment s'est historiquement organisé l'essor des échanges internationaux. On découvre que celui-ci s'est fait non pas sur la base de lois et réglements mis en place par des Etats, ou même des organisations internationales (qui n'existaient pas encore), mais d'un système de droit coutumier international de nature polycentrique généré en dehors de tout cadre législatif formel.

C'est ce qui devrait se répéter pour Internet. Il est évident qu'Internet ouvre aux agents économiques de fantastiques perspectives, et que celles-ci ne pourront être réellement exploitées que si y régne un véritable état de Droit. Mais cela signifie tout simplement que, comme pour les marchands ou les compagnies des foires d'autrefois, l'intérêt des cybermarchands est de développer eux-mêmes leurs propres règles pour être à même de travailler entre eux avec le maximum de sécurité et de confiance réciproque. Autrement dit de créer leur propre droit, tout comme leurs grands ancêtres, pionniers du commerce international, ont fait en d'autres temps.

C'est ce que l'on voit déjà à travers diverses stratégies mises au point par les entreprises présentes sur Internet pour établir et maintenir leur réputation dans les réseaux d'échange virtuels, et cela tout en bénéficiant des capacités nouvelles d'anonymat qu'apportent les technologies numériques. Celles-ci permettent désormais de conclure des transactions entre agents totalement anonymes, mais elles permettent surtout de diffuser l'information d'une manière extrêmement rapide et à des coûts quasiment négligeables. Ce qui signifie qu'il s'agit d'un univers où les réputations peuvent s'y construire, mais aussi s'y détruire, d'une façon incomparablement plus rapide et aisée que sur nos marchés traditionnels.

Par exemple, le site d'enchères e-Bay offre à chaque acheteur la possibilité de communiquer aux autres ce qu'il pense de celui qui lui a vendu ce qu'il a acheté. Comme la plupart des offreurs sont rarement des vendeurs occasionnels, mais plutôt des gens ou des entreprises qui ont décidé d'utiliser régulièrement ce moyen de vente, il s'agit d'un système où chacun joue à tout instant sa réputation, et donc sa capacité à rester dans le jeu.

Une autre technique consiste à fonder des associations professionnelles formelles ou informelles regroupant des gens spécialisés dans certains types spécifiques d'échanges et de transactions. Etre membre d'un de ces groupes suppose qu'on y a été admis, donc que l'on répond à un certain nombre de critères, ce qui représente une sorte de signal de garantie envoyé aux autres qu'on a toutes chances d'être un partenaire loyal et responsable en affaires. Si vous ne répondez pas à cette confiance, vous serez exclu de l'association, boycotté, la nouvelle se répandra, et vous ne trouverez plus un client.

Parmi les exemples de mise en application de telles techniques on peut citer le programme d'AOL qui donne son label à des site commerciaux répondant à certains critères. Sur certains sites vous avez sans doute repéré le logo "CPA Web-Trust" qui signifie que les comptes de la société sont certifiés par l'Institut américain des experts comptables, et répondent donc à toutes les exigences d'une gestion saine et intègre.

Ce type d'indicateurs de confiance est évidemment on ne peut plus utile lorsqu'il s'agit d'une économie en pleine émergence où il n'existe pas encore suffisamment de passé pour se faire une idée personnelle de la confiance que l'on peut accorder à tel ou tel partenaire commercial.

Nées généralement de façon très informelle, ces institutions vont progressivement se structurer de manière de plus en plus organisée. L'une de leurs principales fonctions sera d'offrir des mécanismes d'arbitrage évolués fondés sur l'appel à des tiers spécialisés réputés pour leur impartialité. De tels services sont déjà offerts, sur des bases régionales, par des entreprises qui y ont découvert la perspective d'un nouveau marché.

C'est ainsi que la plus grande menace qui pèse actuellement sur le futur des cybermarchés n'est pas l'anarchie, comme on le dit, mais de voir certains gouvernements nationaux ou certaines organisations internationales se mettre en tête d'imposer à Internet un nouvel ordre juridique qui aurait en réalité pour effet de tuer dans l'œuf tous les efforts spontanés qui actuellement s'y déploient librement pour donner naissance à un système de droit coutumier de nature privée et polycentrique que l'on pourrait qualifier de Lex Cybernatoria (par analogie avec la Lex Mercatoria développée par les marchands du Moyen âge pour répondre aux besoins naissants du commerce international sans passer par l'intermédiaire d'une législation souveraine, et qui continue encore aujourd'hui à réguler par exemple tout le grand trafic maritime).