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Un
mot d'éclaircissement
En
matière de droit de la concurrence il
y a deux domaines distincts : le problème
des concentrations,
le problème des "pratiques
restrictives" - c'est à dire
les clauses de contrats qui réduisent
la liberté d'action de certaines firmes.
Lorsque
le droit de la concurrence s'est développé,
on a décidé que toute pratique
restrictive était a priori suspecte.
A l'époque la théorie économique
n'avait pas d'autre explication pour rendre
compte de leur existence que d'incriminer une
volonté d'action anti-concurrentielle.
Depuis
vingt ans, les économistes ont découvert
qu'il y avait une autre explication possible
: ces pratiques contractuelles sont des instruments
développés par les marchés
pour répondre à des problèmes
de "market failures" liés aux propriétés
d'un monde économique où l'information
et la communication jouent un rôle de
plus en plus important.
Aujourd'hui
nous avons donc deux explications : 1. il s'agit
de pratiques dont la finalité est de
contribuer à réduire la concurrence;
2. il s'agit de pratiques dont la finalité
est d'améliorer l'efficience du marché
en réglant des problèmes "d'externalités".
Des
deux explications, quelle est la bonne ? Aujourd'hui
les économistes accordent de plus en
plus d'importance à la seconde, jusqu'à
considérer en fait que les pratiques
restrictives sont une bien moindre menace pour
la concurrence qu'on ne le croit habituellement.
Mais le droit reste conditionné par l'ancienne
approche : les pratiques restrictives restent
supectes, d'où l'approche adoptée
par la Communauté par l'attribution d'exemptions.
Le
point à souligner est que la technique
des exemptions a un effet pervers : elle revient
à geler l'évolution spontanée
des pratiques commerciales dans un cadre fixé
a priori. L'évolution ne peut plus venir
spontanément de l'expérimentation
du marché, mais ne peut résulter
que d'une autorisation législative. D'où
le fait que le système des réglements
d'exemption n'est pas autrechose qu'une forme
de "dirigisme industriel".
Du
point de vue du droit, cela pose d'ailleurs
un autre problème. Les autorités
reconnaissent qu'il peut y avoir des justifications
économiques à certains comportements
contractuels. En conséquence, ils atténuent
leur condamnation a priori par un système
qui revient en fait à demander à
l'industrie de faire périodiquement la
preuve de l'inocuité économique
de ses choix d'organisation. On tombe dans un
droit où l'on est a priori coupable,
sauf à faire la preuve de son innocence
- ce qui est contraire à la tradition
juridique de la "rule of law".
Une
telle attitude était concevable tant
que les économistes avaient de bonnes
raisons de considérer que les clauses
restrictives avaient toutes chances de n'être
que le nez émergé de manoeuvres
anti-concurrentielles caractérisées.
Elle devient anti-économique, et travaille
contre ses propres finalités, dès
lors qu'il apparaît que nous vivons dans
un monde d'information où il y a de bonnes
raisons pour que ce type de pratiques se répande
de plus en plus (cf le rôle croissant
des techniques de franchising).
Certes
la législation s'adapte progressivement
aux nouvelles réalités (du fait
des actions de lobbying des industriels). Mais
ce processus d'évolution n'a pas la flexibilité
ni la résilience de l'évolution
spontanée des pratiques contractuelles
d'un marché libre (un marché où
ce qui compte n'est pas la distribution de la
taille des entreprises, ni leur nombre, mais
l'absence d'obstacles et de freins réglementaires
à l'entrée dans une profession).
Il s'accompagne donc d'un coût économique
important qui n'est pas pris en compte dans
l'évaluation du bilan de la politique
européenne de la concurrence.
C'est
une autre vision qui ne va pas de soi. Mais
c'est un domaine où une véritable
révolution intellectuelle s'est développée
au cours des dernières décennies.
P.D.
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Nombreux
sont ceux qui (à gauche, dans les partis écologiques,
mais aussi souvent à droite, malheureusement)
voient dans les projets de la Commission d'amender
sa directive sur la distribution automobile une sorte
de nouveau complot "ultra-libéral".. Ils se
trompent totalement. Le projet de suppression des
exceptions accordées à la distribution
automobile n'a rien d'un geste libéral, bien
au contraire; c'est typiquement un acte de "dirigisme
industriel" car intervenant dans un domaine où
les pouvoirs publics n'ont rien à voir: : celui
de la décision d'une entreprise sur le degré
d'intégration qu'elle désire adopter
pour ses activités (ou seulement certaines
d'entre elles).
L'activité
industrielle moderne repose sur la coordination de
l'activité d'un grand nombre d'équipes
effectuant des tâches spécifiques. Cette
chaîne de coordination ne s'arrête pas
aux seules activités de fabrication, elle inclue
aussi tout ce que l'on classe dans "l'aval" : la distribution,
le marketing, la publicité, l'après-vente,
etc.... De même que la carrosserie peut par
exemple être fabriquée dans des ateliers
internes de la firme ou sous-traitée à
une firme extérieure, de même les activités
commerciales peuvent être soit internalisées,
soit externalisées par contrat auprès
de prestataires de services extérieurs. Lorsqu'il
lui faut fabriquer un nouveau produit, ou faire appel
à de nouveaux services, la première
question que se pose le chef d'entreprise est de savoir
si son intérêt consiste à faire
lui-même, à l'intérieur de l'entreprise,
ou au contraire à faire appel à un fournisseur
extérieur.
Personne
ne peut dire quelle est a priori la meilleure forme
d'organisation
Chaque
solution a des coûts et des avantages. Par exemple,
intégrer la distribution peut s'avérer
extrêmement couteux s'il s'agit d'un produit
de grande consommation dont les consommateurs attendent
qu'il soit disponible en tout point du territoire.
Gérer et surveiller une force de vente de plusieurs
dizaines de milliers d'agents répartis sur
l'ensemble du pays est une tâche quasiment impossible.
Comment les surveiller et les motiver ? Il parait
plus efficace de s'en remettre à une relation
commerciale avec des entrepreneurs indépendants
soumis à une auto contrainte de rentabilité.
En revanche, pour la vente d'équipements sophistiqués,
coûteux, nécessitant des connaissances
très particulières, dont le marché
est limité, l'intégration totale dans
le dispositif de gestion de l'entreprise parait plus
indiquée.
Le
choix entre ces deux solutions - plus toutes les solutions
intermédiaires possibles de type contractuel
- dépend d'un grand nombre de variables, en
évolution constantes, de nature essentiellement
subjective, dont la connaissance dépend de
l'expérience professionnelle personnelle du
décideur. La science économique offre
aujourd'hui des outils qui permettent de mieux comprendre
la nature des calculs implicites qui conduisent les
chefs d'entreprises à faire leurs choix en
matière d'internalisation ou d'externalisation
("théorie des coûts de transaction et
coûts d'agence"). Mais si ces modèles
aident à mieux comprendre la rationalité
des processus qui ont présidé à
la formation des structures et des modes de fonctionnement
industriels observés dans le monde réel,
ils ne permettent à personne extérieur
à l'entreprise, même l'économiste
le plus doué, de dicter au chef d'entreprise
ce que devrait être son choix d'organisation.
Il s'agit d'un savoir auquel on ne peut donner aucune
formulation "objective". Personne ne peut dire quelle
est a priori, à un moment donné, la
meilleure forme d'organisation correspondant à
un usage optimal des ressources. Cela est vrai non
seulement au niveau de la firme, mais a fortiori celui
du secteur industriel et donc de l'industrie. Personne
ne peut à aucun moment dire ce que serait la
structure "optimale" d'un secteur. On ne peut le découvrir
que par l'expérience, c'est à dire le
libre fonctionnement d'une marché où
les gestionnaires pèsent librement le pour
et le contre de leurs décisions.
L'émergence
spontanée des normes contractuelles
Jusque
là il n'y a pas grand monde qui serait en désaccord.
Tout change cependant dès lors que l'on passe
dans le monde de l'automobile. Il s'agit d'un produit
par rapport auquel nous nous sentons tellement impliqués,
que nous avons tous notre idée sur la manière
dont devrait, ou ne devrait pas être organisée
sa distribution. Et c'est exactement ce qu'on reflètent
les discussions en cours. Ainsi, au cours des séances
d'audition organisées au Parlement européen,
on a vu des parlementaires en quelque sorte sommer
les industriels de s'expliquer sur des choix d'organisation
industrielle qui constituent le coeur de leur métier,
de leur expérience, et de leurs responsabilités,
et d'une certaine manière se substituer à
eux pour leur dicter ce que devrait être leur
politique. Il n'est interdit à personne d'avoir
une idée personnelle sur ce que les entreprises
devraient faire ou ne pas faire, et de s'exprimer
sur ce sujet (dans des articles de journaux et revues).
Mais lorsque la discussion se déroule dans
une enceinte où ceux qui s'expriment bénéficient
du pouvoir légal de faire prévaloir
leurs vues sur celles des entreprises, le débat
change de nature.
L'organisation
de la distribution automobile - le système
des concessionnaires - est une formule d'organisation
intermédiaire où la vente est confiée
à des entreprises indépendantes dont
les dirigeants sont motivés ou sanctionnés
par le profit, mais dans le cadre de contrats détaillés
qui limitent leur liberté d'entrepreneur quant
à un certain nombre de décisions où
ils se trouvent soumis à des instructions que
leur donne le producteur avec lequel ils ont signé.
Ce système n'a jamais été planifié
par personne. Il n'est pas le produit d'une décision
"cartellisée" entre producteurs ayant pour
objectif de réduire la concurrence C'est un
système qui s'est développé progressivement
au cours de l'entre deux guerres, puis a muri au lendemain
du dernier conflit mondial, de la même manière
que toute profession donne spontanément naissance
à un certain nombre de normes, de règles,
de procédures ou encore de pratiques contractuelles,
observées par la plupart des acteurs souvent
sans trop savoir pourquoi, simplement parce que, constatent-ils,
c'est une pratique "qui s'est imposée" dans
le temps.
Le
contenu de ces contrats automobiles est aujourdhui
mal vu des économistes ainsi que des juristes.
Leur caractéristique est en effet de restreindre
de manière souvent sévère la
liberté d'entreprendre de celui qui a signé.
Comme la théorie économique traditionnelle
est fondée sur la référence à
un modèle sans friction où des producteurs
ponctuels interagissent avec des consommateurs également
sans épaisseur, nous avons une théorie
de la concurrence qui ne laisse aucune place à
l'existence de telles pratiques. Autrement dit, nous
vivons avec un appareil analytique qui par sa conception
même (l'absence de prise en compte des "coûts
de transaction") ne permet pas de rendre compte de
l'existence de pratiques commerciales pourtant omniprésentes
dans le monde réel. Si on ne peut en rendre
compte, et si, de plus, on observe une "asymétrie"
dans la puissance économique des parties (un
"grand" fabricant, des milliers de "petits" concessionnaires),
les esprits contemporains en déduisent que
si ces pratiques existent c'est qu'elles sont l'expression
d'un "abus de pouvoir" de la part de la partie économique
"dominante".
Un
modèle de référence fondé
sur un monde non humain
C'est
cette logique qui explique le "réglement d'exemption"
dont bénéficie l'industrie automobile
depuis dix ans, et dont on étudie actuellement
s'il faut le reconduire pour une durée limitée,
en attendant de remettre le secteur au régime
normal - c'est à dire l'interdiction de ce
qui est aujourd'hui temporairement autorisé.
Par son réglement, la Commission a en quelque
sorte admis que les dispositions des contrats de distribution
répondaient sans doute à quelques impératifs
d'ordre économique. Mais comme ces pratiques
n'ont pas de place dans le modèle théorique
de la concurrence qui lui sert de référence,
elles doivent être appelées à
disparaître. Autrement dit, comme la vie industrielle
réelle ne se conforme pas aux canons du modèle
théorique, on accepte tout de même de
lui donner un répit pour s'y adapter. Mais,
à terme, elle devra impérativement se
conformer aux prescriptions de ce modèle dont
il faut répéter qu'il repose sur un
hypothèse contraire à la vie même
: à savoir un monde sans friction où
les décisions d'organisation se prennent par
référence à un univers sans coûts
(d'opportunité).
Ces
dispositions contractuelles aujourd'hui qualifiées
d' "abusives" - principe d'exclusivité territoriale,
interdiction des reventes à d'autres magasins,
ventes forcées, prix imposés... - s'expliquent
en réalité par une des considérations
économiques très précises. Il
s'agit de dispositifs indispensables pour permettre
à l'acheteur final de bénéficier
d'une chaîne de production et de vente automobile
qui, globalement, fonctionne de la façon la
plus efficace possible - c'est à dire de manière
à le faire bénéficier sur la
moyenne et longue période des prix les moins
chers. L'explication se trouve dans une série
de problèmes liés essentiellement à
la fongibilité de l'information (phénomènes
de "passagers clandestins"), et donc à la nécessité
pour les entreprises de disposer de techniques leur
permettant de protéger les retombées
commerciales attendues de leurs investissements en
communication. Si ces protections sont interdites,
pourquoi les entreprises continueraient-elles à
investir dans le développement de leur marque,
dans la publicité, dans le marketing, etc...
Ces activités sont créatrices de valeur
ajoutée et - comme ne le dit malheureusement
pas la théorie économique traditionnelle
- facteur d'efficience, donc d'avantages économiques
pour les consommateurs (pour des raisons liées
aux propriété du marché de l'information).
Si les entreprises sont empêchées de
se protéger comme elles en éprouvent
le besoin, le résultat sera que moins d'information
sera en quelque sorte produite et consommée
que ce que justifierait le fonctionnement efficace
du marché. Et les victimes d'un marché
sous efficace est toujours l'acheteur final. (Ces
mécanismes ont fait l'objet d'une explication
détaillée dans un chapitre du livre
d'Henri Lepage : La
nouvelle économie industrielle,
1990, Hachette-Pluriel).
Bien
évidemment, les solutions commerciales adoptées
à une époque doivent évoluer.
La révolution de l'information bouleverse les
structures des coûts d'organisation. Avec les
nouvelles technologies on peut imaginer que des méthodes
d'organisation interne ou de commercialisation qui
étaient écartées parce que trop
coûteuses retrouvent au contraire une certaine
actualité; ou qu'émergent de nouvelles
formes d'organisation interne de la chaîne industrielle
- de la fabrication à la vente finale - différentes
des modèles traditionnels : c'est le cas de
l'Internet..
Les
effets pervers de l'exemption
Quels
seront les modes d'organisation de la vente automobile
les mieux appropriés à ce nouvel univers
? Personne ne peut répondre à une telle
question. La réponse viendra par l'expérimentation
décentralisée de décisions prises
au niveau des firmes, en fonction de l'expérience
et de la connaissance qu'elles ont de ce qu'elles
pensent que sera l'évolution des conditions
techniques et économiques déterminant
l'avenir de leur activité. Personne ne peut
se substituer à elles. Personne ne dispose
d'un savoir "supérieur" qui permettrait à
quelqu'un de '"planifier" la meilleure réponse
possible. Ce n'est pas l'accumulation d'une expertise
statistique approfondie, ni même la capacité
des organismes d'études à traiter une
énorme quantité d'informations jamais
égalée dans le passé, qui change
quoi que ce soit à cette contrainte de la condition
humaine. Seule la confrontation des expériences
individuelles (au niveau des entreprises) permettra
progressivement l'émergence de formes d'organisation
industrielles en rupture avec les anciennes, si cela
est nécessaire.
Maintenant,
revenons à la Commission et à son réglement
d'exemption. Celui-ci n'a en principe rien changé
à la situation qui prévalait dans l'industrie
automobile puisque toutes les pratiques - a priori
considérées comme suspectes - ont néammoins
été autorisées. Mais si les firmes
automobiles ont pu s'en féliciter, le mécanisme
de l'exemption a inévitablement suscité
un effet pervers : celui d'interdire un processus
d'évolution et d'adaptation progressive des
pratiques de l'industrie à son nouvel environnement
technologique et économique. En effet, dès
lors que tout ce qui n'était pas dans le réglement
était interdit, la nature même de celui-ci
était de transformer le mode d'organisation
des concessions - qui jusque là relevait d'une
évolution spontanée et donc volontaire
- en une forme contraignante de contrat d'adhésion.
Alors que le régime des concessions était
devenu le mode d'organisation quasiment unique de
l'industrie, mais sans que personne ne l'ai commandé,
et laissait donc la possibilité aux entreprises
de tenter d'autres aventures, dès lors que
le réglement était en place, cette liberté
disparaissait.
Le
législateur qui se croyait libéral se
mue en planificateur
Et
si cette liberté n'existe plus, il est alors
justifié que le législateur se pose
la question de l'adaptation des modes actuels de distribution
aux nouvelles conditions de l'environnement. Autrement
dit, une question essentiellement "économique"
- savoir quel degré d'intégration de
mes activités je choisis, en tant que chef
d'entreprise - devient une question "politique" :
pour que les entreprises s'ajustent à leur
nouvel environnement, il faut d'abord changer la loi
!. Le législateur qui se croyait libéral
- tout cela pour que la concurrence fonctionne mieux
! - se mue en planificateur. Certes, un planificateur
"démocratique" : il interroge les industriels
pour connaître comment ils voient l'avenir,
et s'inspirer de leurs réponses. Mais un "planificateur"
tout de même. La meilleure preuve en est par
exemple cet énervement visible de certains
parlementaires devant l'incapacité des industriels
appellés à témoigner de décrire
de manière plus concrète et précise
ce que seront les conséquences à venir
des révolutions actuelles sur leurs modes de
vente.
Pour
l'instant ces industriels joignent leurs efforts pour
défendre le statu quo actuel. C'est bien normal.
Dans le monde industriel, toute évolution ne
peut se faire qu'à la marge, par évolution
progressive. Même si les nouvelles technologies
ouvrent des perspectives nouvelles de distribution,
les vieux problèmes sont toujours là
et les dispositions contractuelles conservent leur
raison d'être. Mais ce qui est en cause n'est
pas leur frilosité devant īla concurrence,
comme certains voudraient le faire croire; tout simplement
leur liberté d'action et de décision.
Il
est évident que la Commission n'a aucune amibition
"totalitaire". Il n'en reste pas moins qu'en raison
d'une fausse théorie de la concurrence (mais
quasi unanimement partagée par les économistes
européens qui sont avant tout des hommes de
l'Etat, plutôt que des hommes d'entreprise comme
aux Etats-Unis), avec le réglement automobile,
elle a mis le doigt dans un engrenage qui la conduit
à assumer un rôle inverse de celui dont
elle croît s'inspirer. C'est complètement
absurde !
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