Le
"principe de précaution", loin de n'être
qu'un principe philosophique, est déjà
entré dans notre droit. Il fait déjà
partie du droit communautaire. Il est en train de
devenir un principe de droit à part entière.
Mais, que dit-il exactement ? Un brin d'histoire est
nécessaire.
Le
concept est indissociable du nom d'un intellectuel
allemand, Hans
Jonas, un professeur de philosophie qui
s'est exilé en 1933 pour enseigner ensuite
à Jérusalem, au Canada, à New
York, puis finalement à Munich. Auteur d'une
thèse de doctorat sur la Gnose, il est principalement
connu pour avoir publié en 1979 un livre intitulé
"Le
Principe Responsabilité". C'est
cet ouvrage qui pose les fondements philosophiques
et éthiques de ce qui, depuis, est devenu le
"principe de précaution".
Partant
du constat que les nouvelles technologies font apparaître
de nouveaux risques qui mettent en cause la survie
même de l'homme, Hans Jonas en déduit
que les hommes d'aujourd'hui sont redevables vis à
vis des générations futures d'une nouvelle
obligation morale : celle de tout faire pour assurer
la survie de l'humanité future. Ainsi conçu,
"Le Principe Responsabilité" revient à
admettre que les générations qui nous
succèderont ont des droits sur nous, et qu'en
conséquence nous avons une "responsabilité
collective" à leur égard; responsabilité
qui ne peut être organisée et exercée
que par l'intervention réglementaire de l'Etat
(puisque les propriétaires de ces nouveaux
"droits" n'étant pas encore nés il leur
est par définition impossible de venir les
défendre devant des tribunaux).
Ce
livre se présente avant tout comme une critique
du rationalisme et de l'attitude scientifique en général.
Il est fondé sur l'idée que, dans le
monde technicien d'aujourd'hui, l'irréversibilité
des actions humaines est telle qu'elle mène
l'humanité dans une impasse. Hans Jonas y souligne
sans arrêt les dangers qui résultent
du développement de la technique. La nature
y est considérée comme un véritable
objet de réflexion éthique en soi, qui
est externalisé et déifié. Pour
échapper au monde apocalyptique auquel nous
conduit l'actuel rationalisme scientifique hérité
des lumières, la seule solution consisterait
à abandonner la Raison et à revenir
au sacré.
Ainsi
que l'a souligné Gérard
Bramoullé il s'agit d'une démarche
profondément malthusienne, guidée par
une conception animiste de la nature, et débouchant
sur le retour à un obscurantisme élitiste
plaçant l'humanité sous le contrôle
fort peu démocratique d'êtres qui seraient
en quelque sorte les nouveaux prêtres d'une
écologie triomphante.
 |
Les
fondements du principe de précaution
|
La
première apparition du "principe de précaution"
dans notre édifice juridique date de la
loi Barnier du 2 février 1995, sur
l'environnement. Les travaux préparatoires
en donnent la définition suivante :
"le
principe de précaution est le principe selon
lequel l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances
scientifiques du moment, ne doit pas empêcher
l'adoption de mesures proportionnées visant
à prévenir un risque de dommages graves
et irréversibles à l'environnement,
à un coût économique acceptable".
Autrement
dit, ce n'est pas parce que les scientifiques continuent
de débattre de la présence possible
d'un danger menaçant les conditions de vie
sur la planète (comme le réchauffement
de l'atmosphère du fait des activités
humaines) que les responsables politiques doivent
s'abstenir d'agir.
On
peut contester la réalité de l'effet
de serre. C'est ce que continuent de penser les savants
qui, en 1992, à l'initiative de Fred
Singer, ont signé l'appel
d'Heidelberg. On peut aussi, tout en admettant
l'existence du phénomène, considérer
que chercher à en contrôler préventivement
les effets n'est pas la meilleure stratégie
de réponse possible. Il n'en reste pas moins
qu'ainsi rédigé, le principe de précaution
reste prudent et d'effet limité. Il ne concerne
que l'environnement, et est soumis à des bornes
telles qu'"un coùt économique acceptable",
"des mesures proportionnées", "compte tenu
des connaissances scientifiques du moment".
Mais
cette modération n'a pas tenu longtemps. L'une
après l'autre, ces précautions de style
ont sauté. L'affaire du sang contaminé,
l'inquiétude et l'indignation qu'elle a suscité
dans l'opinion publique, y furent sans doute pour
beaucoup. En moins de cinq ans le champ d'application
du principe s'est considérablement élargi,
au point d'envahir tout le champ de la vie collective
et des interactions humaines. C'est ainsi que dans
leur rapport remis au Premier Ministre Lionel Jospin
en 1999, Philippe
Kourilsky et Geneviève Viney expliquent
que :
"le
principe de précaution doit s'imposer à
tous les décideurs, à toute personne
qui a le pouvoir de mener une activité susceptible
de déclencher un risque pour autrui".
Autrement
dit, le champ d'application du principe
de précaution s'étend désormais
"à toute décision susceptible de provoquer
un risque", quel que soit le domaine d'intervention
- par exemple la santé ou la sécurité
sanitaire.
C'est
ce qui s'est passé au niveau européen.
En 1998 les décisions prises au niveau communautaire
pour interdire les importations de bœuf anglais s'appuient
explicitement sur la prise en considération
du principe de précaution. La Cour de Justice
européenne, dans l'arrêt qu'elle a ensuite
rendu pour débouter les autorités britanniques
de leur recours, utilise très directement le
terme. De son côté, la DG
24 de la Commission a diffusé des
recommandations générales à l'ensemble
des administrations publiques des états-membres
de l'Union Européenne qui demandent l'application
systématique du principe de précaution.
Il
est vrai que le
Traité d'Amsterdam n'envisage l'application
du principe de précaution qu'aux "politiques
d'environnement". Mais au mois de mars dernier, dans
une affaire de maïs transgénique, la Cour
de Justice européenne a rendu un
arrêt (dit "arrêt
Maïs-Novartis") dont l'effet
est d'inscrire le principe de précaution au
rang des grands principes généraux du
droit communautaire. Le
principe de précaution est entré dans
le vocabulaire des juges. Il est devenu un principe
de droit auquel les juges se croient désormais
tenus de faire référence.
On
se plaint souvent de la difficulté que les
idées ont à se diffuser. A l'évidence,
le principe de précaution n'a pas rencontré
les mêmes obstacles. Encore simple élucubration
philosophique au moment de la parution de l'ouvrage
de Hans Jonas en 1979, il s'inscrit désormais,
moins de vingt ans plus tard, dans l'ordre normal
du droit. Dans l'histoire du droit - où la
norme de temps est plutôt le siècle -
peu de concepts philosophiques ont trouvé aussi
rapidement leur traduction juridique.
 |
|
Un
alibi protectionniste ?
|
|
Dennis
Avery, Directeur du Center for Global Food
Issues, qui dépend du Hudson
Institute (fondé par Herman Kahn)
n'a pas de mots trop durs pour dénoncer l'effet
de mode dont le principe de précaution bénéficie
de ce côté-ci de l'Atlantique. Comme
la plupart de ses collègues anglo-saxons, il
l'attaque par le biais de ses conséquences.
Il y voit l'instrument du retour
à des pratiques protectionnistes déguisées
sous des prétextes de sécurité
sanitaire ou alimentaire.
A
plusieurs reprises, accuse-t-il, l'Union européenne
a déjà utilisé le principe selon
lequel il serait légitime d'imposer des restrictions
à l'entrée de technologies susceptibles
de déclencher un risque, même en l'absence
de preuves scientifiques démontrant la présence
d'un réel danger, pour empêcher des importations
de produits américains. La première
fois, ce fût en 1985, lors de l'affaire du bœuf
aux hormones ( interdit bien que les enquêtes
scientifiques menées par les services de la
Commission n'aient jamais établi que les trois
hormones naturelles visées aient jamais représenté
une menace pour des vies humaines). L'an dernier,
cédant au harcèlement médiatique
de Greenpeace, la Commission Européenne a provisoirement
interdit la commercialisation de certains jouets et
articles pour enfants en plastique mou, au prétexte
qu'il serait dangereux pour leur santé de les
sucer. La décision de pérenniser cette
interdiction devrait être prochainement prise,
bien que tous les membres de la commission scientifique
chargée d'instruire le dossier - sauf deux
- aient reconnu qu'en 40 ans d'existence de ce type
de produit il n'y ait jamais eu la moindre preuve
d'effet nocif. Les autorités de Bruxelles ont
interprété le principe de précaution
au sens strict : ce qui subsistait de doute dans l'esprit
de deux membres très minoritaires de la commission
a eu plus de poids que la conviction de tous leurs
collègues réunis. Une telle attitude,
notent les américains, ouvre la porte à
toutes les manipulations, même les plus sordides.
A la limite, il suffit qu'une rumeur venue d'on ne
sait ni où ni comment, mais savamment orchestrée,
trouble ne serait-ce que l'espace d'un moment l'esprit
d'un seul expert, pour qu'un produit dont tous les
tests ont établi jusqu'à présent
la totale inocuité fasse l'objet d'une interdiction
administrative. C'est comme cela qu'aux temps de l'Inquisition
on faisait la chasse et on brûlait les sorcières.
Quelle peut être la valeur d'un principe de
droit autorisant - ne serait-ce que de manière
potentielle - de telles pratiques ?
C'est
la raison pour laquelle les américains ont
été particulièrement irrités
lorsque les européens ont obtenu de l'OMC,
au début de cette année, que le
protocole, qui réglemente le commerce
des organismes génétiquement modifiés
(OGM), prenne en compte l'application du principe
de précaution pour justifier qu'un pays mette
en place des entraves au commerce de certains produits.
Il est désormais inscrit dans les textes que
:
"l'absence
de certitude scientifique due à l'insuffisance
des informations et connaissances scientifiques pertinentes
(ne doit pas empêcher un pays) de prendre une
décision concernant l'importation, pour éviter
ou réduire au minimum ces effets défavorables
potentiels".
Déjà,
l'accord sur l'application des mesures sanitaires
et phytosanitaires (dit accord
SPS), conclu dans le cadre du cycle de
l'Uruguay Round, prévoit que des restrictions
au commerce peuvent être instituées provisoirement
pour prévenir un risque, même s'il n'existe
pas encore "de preuves scientifiques pertinentes".
En avril dernier, à Paris, un projet de l'Union
européenne visait à faire admettre le
principe de précaution au rang de principe
général gouvernant les activités
du Codex
- cette organisation multilatérale, placée
sous l'égide de la FAO et l'OMS, qui élabore
les normes internationales en matière de sécurité
alimentaire. Mais cette fois-ci, en raison des fortes
réticences des Etats-Unis, le débat
a été reporté à plus tard.
Il
est vrai que la Commission européenne entoure
la possibilité d'y recourir d'un certain nombre
de précautions. Le 2 février, elle a
adopté une
communication sur le recours au principe
de précaution où il est expliqué
que, si des mesures sont prises, celles-ci doivent
être "proportionnées", "ne pas introduire
de discrimination", et être rééxaminées
à la lumière de toutes les nouvelles
données scientifiques disponibles. Mais on
a vu ce qu'il est advenu des garde fou qui entouraient
la rédaction du principe de précaution
tel qu'il fut défini en 1995 par la loi Barnier.
 |
|
Une
mise en oeuvre nécessairement asymétrique
|
|
En
matière de droit, les conditions et capacités
de mise en œuvre d'un principe juridique sont bien
souvent plus importantes que le principe lui-même
et les bonnes intentions qui en inspirent la rédaction.
C'est précisément ce qui se passe avec
le principe de précaution. Si l'objectif recherché
est parfaitement louable (un niveau élevé
de protection), il n'empêche que, par définition,
la mise en œuvre du principe de précaution
ne peut être qu'asymétrique.
Interdire
la vente d'un produit parce qu'on n'a pas la certitude
absolue qu'il ne fait courir à personne de
risques potentiels comporte également des risques
: notamment le risque que les consommateurs se tournent
vers d'autres produits qui ne présentent pas
le même degré de fiabilité, mais
qui, eux, ne sont pas visés par l'action des
organisations qui cherchent à établir
leur influence et leur pouvoir en ciblant une cause
médiatique particulière. En effet, la
carrière des fonctionnaires en charge du dossier
- leur capacité à bien faire le boulot
pour lequel ils sont payés - ne sera pas évaluée
sur la base d'une évaluation raisonnée
des risques relatifs présentés par les
solutions alternatives, mais seulement en fonction
de leur capacité à démontrer
qu'ils n'ont négligé aucun des risques
possibles associés à l'usage du produit
concerné. Le système ne peut fonctionner
qu'à charge, jamais à décharge
car, tel qu'il est rédigé, le principe
ne peut, par construction, s'accomoder que d'accusateurs,
jamais d'avocats ! Que penserait-on d'un régime
pénal qui fonctionnerait sur ces bases ? On
dirait qu'il a tout d'un régime… soviétique
! Et l'on aurait raison.
L'idée
que la généralisation du principe de
précaution est en soi une menace pour le maintien
du libre échange n'est donc pas une fantaisie.
De par sa construction il ne peut qu'introduire dans
la pratique un biais renforçant les tentations
protectionnistes toujours latentes dans certains pays
d'Europe. Le fait qu'on reconnaisse qu'il s'agisse
d'un concept à utiliser "avec prudence" n'y
change intrinsèquement rien.
Ce
qui précède nous ramène directement
au grand sujet de préoccupation des critiques
anglo-saxonnes dès lors qu'il s'agit du principe
de précaution : ses conséquences malthusiennes.
Julian
Morris, de l'Institute of Economic Affaires,
dans un livre qui vient tout juste de sortir, écrit
:
"Le
principe de précaution n'est qu'un alibi conceptuel
commode utilisé par le mouvement écologique
et les grandes organisations de consommateurs adversaires
de la mondialisation des marchés, pour s'opposer
à la diffusion de technologies qu'ils n'aiment
pas. Ce faisant, ils prennent le risque de geler le
progrès technique et donc, en conséquence,
de prolonger bien des souffrances humaines" (qu'ils
sont généralement les premiers à
dénoncer au nom même de la justice, et
auxquelles la dynamique du progrès aurait progressivement
apporté les moyens de porter remède).
Pour
Julian Morris, imaginer qu'il suffise de s'abtenir
d'agir pour éviter toute prise de risque -
ce qui est en définitive bien l'essence du
principe de précaution : "n'agis pas tant que
le dernier savant à douter ne t'a pas confirmé
qu'il n'y a aucun risque !" - relève de l'absurdité
mentale, puisque ne pas agir conduit en réalité
à prendre d'autres risques.
Les
OGM en sont un bon exemple. Il est vrai que ces recherches
comportent certains risques. Par exemple de dissémination
accidentelle de facteurs génétiques
susceptibles de répandre de nouvelles maladies
inconnues (mais la plupart des savants reconnaissent
que ces risques sont insignifiants au regard de ceux
bien plus grands que l'humanité a sans doute
pris dans le passé en se fiant au seules techniques
très frustres de l'hybridation des plantes).
Le risque est aussi que certaines espèces se
trouvent menacées de disparition du fait de
l'utilisation intensive de ces produits (la fameuse
affaire des papillons !). Mais en contrepartie il
y a tous les gains dont la planète tirera profit
du fait de la plus grande adaptation des plantes de
culture à la diversité des sols et des
conditions climatiques, et donc de l'accroissement
des rendements. Par ailleurs, avec de meilleurs rendements
dans tous les coins de la planète, il ne sera
plus besoin de continuer à défricher
autant d'espace pour satisfaire aux besoins alimentaires
créés par l'accroissement de la population
mondiale. Les amoureux de la nature devraient s'en
féliciter : grâce aux OGM la Terre reverdira
! Mais non, leurs organisations n'en sont pas à
une contradiction près. Interdire les OGM,
c'est prendre le risque de maintenir les nations du
tiers-monde dans leur pauvreté. C'est empêcher
leurs populations d'accéder à des régimes
alimentaires plus riches et plus évolués.
C'est, en définitive, comme dans le malheureux
exemple du DDT,
prendre le risque d'écourter la vie de millions
de personnes dont nous savons qu'elles devraient,
dans les dix ou vingt années à venir,
avoir la chance d'accéder à un sort
meilleur gràce aux innovations actuellement
en cours de développement. N'est-ce pas là
un bel exemple d'égoisme de nantis ? Les économistes
et savants des grandes nations du tiers-monde (Inde,
Egypte…) ne s'y sont pas trompés qui s'opposent
résolument à l'idée d'un moratoire
des OGM dont leurs populations seraient les première
victimes.
Autrement
dit, insiste Julian Morris, le principe de précaution
est un concept profondément pervers :
"
S'il était appliqué de manière
généralisée, sa conséquence
serait exactement l'inverse de ce qui est recherché
: un accroissement des risques et des incertitudes
auxquels les gens ordinaires ont à faire face
dans la vie de tous les jours. En nous empêchant
de recourir à des technologies nouvelles et
plus sûres, l'application du principe de précaution
réduira notre capacité de réponse
aux risques qui nous entourent déjà,
il nous rendra la vie encore plus compliquée
et incertaine, et nous privera des moyens de nous
adapter et de réagir aux nouveaux risques et
défis susceptibles d'apparaître demain".
 |
|
Sans
prise de risque, plus de progrès,
plus de civilisation
|
|
On
retrouve le grand thème que développe,
à forces conférences, Fred Smith, le
fondateur du Competitive
Enterprise Institute, le dénonciateur
sans doute le plus acharné de l'escroquerie
verte :
"C'est
en prenant des risques que l'on progresse dans l'élimination
(et la réduction) des risques - pas autrement
!".
Pour
l'illuster, Fred
Smith ne manque jamais une occasion de
revenir sur son fameux exemple du Mythe
de Prométhée. Si l'Homme
avait dû réfléchir aux risques
qu'il prenait en domestiquant le feu ( le risque de
se brûler, de mettre le feu à sa cabane,
de mourir asphyxié…), et s'il avait appliqué
le principe de précaution dans les conditions
dans lesquelles il est actuellement préconisé,
nous en serions toujours à l'âge de pierre.
Le progrès implique l'expérimentation,
donc le risque de se tromper. Si l'on élimine
toute prise de risque, il n'y a plus de progrès,
et plus de civilisation. Le principe de précaution
est donc absurde dans son essence même.
La civilisation passe par des prises de risque "raisonnées",
encadrées par un droit de la responsabilité
dont le rôle est d'inciter les gens à
faire preuve d'une vertu de comportement qui s'appelle
"la prudence". Avec le principe de précaution
on va bien au delà de cette simple "prudence"
puisqu'il aboutit à poser comme règle
que là où existe le moindre doute -
ou, tout au moins, là où l'on n'a pas
encore démontré qu'il n'existe avec
certitude pas de doute - il faut s'abstenir d'agir.
Appliquée
à la lettre une telle attitude nous prive des
moyens de continuer à progresser dans la réduction
des risques. L'adoption du principe de précaution
change notre façon d'aborder l'avenir. Au lieu
d'être spontanément ouverts à
l'exploration de l'avenir, elle nous enferme dans
l'immobilisme. Est-ce cela qui est recherché
?
Par
définition, nous vivons malheureusement dans
un univers imparfait où nous commettons tous
des erreurs. En matière de technologie et d'expérimentation,
il y a deux types d'erreurs possibles : 1. le risque
de laisser passer trop de mauvais produits (aller
trop vite); 2. le risque d'arrêter le progrès
en étant trop rigoureux, trop exigeant, trop
conservateur (aller trop lentement).
Ces
deux risques comportent des coûts humains et
sociaux. Pour le premier, rappelons-nous le précédent
de la thalydomide et des bébés mal formés.
Pour illustrer le second, on pourrait prendre l'exemple
de tous les malades décédés du
fait des lenteurs ou des réticences des administrations
à autoriser la mise en marché, ou même
tout simplement l'expérimentation de nouveaux
médicaments. Le fait d'aller trop vite est
la cause d'accidents non prévus. Mais aller
trop lentement implique que des gens ne sont pas soignés
qui auraient pu l'être, ou encore que des problèmes
restent sans solution alors que des progrès
pouvaient être faits qui auraient apporté
les moyens de leur solution.
La
bonne technique de contrôle est celle qui, consciente
de ces deux options, établit un équilibre
en fonction d'un choix argumenté et raisonné.
C'est la situation vers laquelle tend naturellement
le marché du fait des contraintes qui s'y exercent.
L'entreprise est un lieu où existe en permanence
une tension interne entre la crainte de voir sa responsabilité
- et donc sa réputation - mise en jeu, et l'impératif
d'innover pour survivre. Le principe de précaution,
en revanche, est totalement asymétrique : il
n'admet l'expérimentation qu'à la condition
qu'on garantisse qu'il n'y aura pas d'échec
possible. Ce qui est totalement absurde, car l'expérimentation,
l'essai impliquent nécessairement qu'un risque
d'échec soit pris.
Aaron
Wildavsky, l'auteur d'un des meilleurs
ouvrages qui aient jamais été écris
sur le risque ( "In
Search of Safety") avait l'habitude de
rappeler que c'est en avançant vers l'avenir
que l'on apprend à le maîtriser. De temps
en temps, expliquait-il, on découvre que l'on
n'aurait pas dû y aller. Ou encore on se rend
compte qu'on aurait dû y aller d'une manière
différente. Mais on n'apprend qu'en faisant.
Par
construction, le principe de précaution implique
l'hypothèse qu'il serait possible d'apprendre
et de découvrir sans courir de risque d'échec.
Ce qui n'a pas de sens. Vu que l'essai sans risque
est impossible, fonder une politique sur le respect
strict du principe de précaution ne peut garantir
qu'un seul résultat : qu'il n'y aura plus jamais
d'essais. Pour Fred Smith il ne fait aucun doute que
Malthus est de retour ! Le choix implicite est celui
de l'ignorance, de la pauvreté, et donc de
la mort.
 |
|
Une
perversion du droit de la responsabilité
|
|
La
critique est juste. Malheureusement son efficacité
se trouve fortement limitée par le phénomène
de dissonance cognitive qui caractérise les
opinions publiques contemporaines dès qu'il
est question de politique et de choix collectifs.
Il faut donc aller encore plus loin, frapper encore
plus fort, montrer que le principe de précaution
n'est qu'un de ces nombreux anti-concepts dont la
prolifération traduit un déréglement
général - mais non gratuit - de l'intelligence.
Pour croire à la validité d'une telle
notion il faut vraiment avoir cessé de croire
à l'existence de toute raison.
Il
s'agit d' un concept qui traduit un processus de subversion
tel du langage et de la pratique juridique que ce
sont les fondements même de notre société
de droit qui sont en jeu (sans que les gens en aient
vraiment conscience).
Avec
le principe de précaution nous arrivons au
point d'orgue d'un processus engagé depuis
le début du XXème siècle qui
conduit à pervertir et inverser peu à
peu le sens de tous les concepts les plus fondamentaux
associés à une société
de liberté. Le socialisme a changé la
nature du concept d'égalité. Les marxistes
ont retourné le sens du mot liberté.
Le positivisme juridique a tellement élargi
le domaine des "droits fondamentaux " que l'expression
est aujourd'hui vidée de tout véritable
contenu ( les "droits" ne sont plus que l'expression
de désirs subjectifs faisant l'objet d'une
apparente demande majoritaire). Il est normal que
ce soit au tour du concept de "responsabilité"
de subir à son tour une évolution de
même type.
L'évolution
est certes en cours depuis déjà pas
mal de temps avec la tendance du droit de la responsabilité
civile à céder la place à la
notion de "responsabilité objective" : c'est
à dire l'abandon de la faute comme critère
d'incrimination (cf par exemple l'évolution
de la législation qui concerne la responsabilité
du producteur pour les risques inhérents aux
produits vendus, la responsabilité concernant
le transports des produits toxiques, la pollution
des nappes d'eaux souterraines…). Il y a dix ans,
Baudoin
Bouckaert a écrit un remarquable
article . Il y montre comment la tendance contemporaine
est de faire que c'est l'Etat lui-même qui,
de plus en plus, par la loi ou le règlement,
détermine a priori qui devra payer en
cas d'accident portant dommage à des tiers,
et cela indépendamment de savoir si celui dont
on fait ainsi jouer la responsabilité civile
a bien pris toutes les précautions possibles,
s'il a agi avec prudence ou non, et donc s'il a commis
ou non une faute. L'affaire
de l'Erika en est un bel exemple puisque
le cœur du problème se trouve dans la ratification
du protocole de 1992 qui a redistribué d'autorité
les responsabilités entre les différentes
parties prenantes possibles lorsqu'il y a naufrage.
Les habitants du petit village de Bretagne qui vient
d'être débouté alors qu'il demandait
à Elf de lui rembouser ses frais de nettoyage
ont raison de se dire scandalisés par cette
décision. Mais le juge n'a fait qu'appliquer
la loi telle qu'elle a été refaite par
les pouvoirs publics (et non "le droit"). Leurs protestations
traduisent les contradictions et le malaise inévitables
auxquels conduisent une telle approche du droit.
Bouckaert
démontre les conséquences d'une telle
évolution. Tout accident est la conséquence
d'une chaîne de causalités qui, à
la limite, peut être presque infinie. "Chaque
accident, écrit-il, est le produit d'une chaîne
causale qu'on peut reconstituer, si on veut, jusqu'au
"big bang" qui a donné naissance à notre
univers". Si un gosse, un jour de 14 Juillet, fait
éclater un pétard qui met le feu à
la grange du maire, pourquoi ne pas remonter jusqu'au
Chinois qui a inventé la poudre il y a plus
d'un milliers d'année? N'est--ce pas à
cause de son invention qu'un tel événement
a pu se produire ? Pour que la responsabilité
soit un concept utile, il faut interrompre la chaîne
des causalités quelque part, et disposer pour
cela d'un critère. Dans la tradition occidentale
du droit, ce critère est celui de la faute
- que celle-ci soit appréciée en fonction
d'attributs objectifs comme "l'invasion de propriété"
(l'emissio romain), ou qu'elle résulte d'une
évaluation subjective des faits de nature jurisprudentielle.
"La théorie de la faute, précise Baudoin
Bouckaert, permet de s'arrêter à un maillon
de la chaîne, en donnant à ce maillon
une signification morale. La faute est dès
lors considérée du point de vue juridique
comme la fin de la chaîne. Toutes les causes
précédentes sont alors effacées
et deviennent invalides".
Bouckaert
décrit ce qui se passe lorsqu'on élimine
la faute comme condition de responsabilité.
"Tous les maillons de la chaîne reçoivent
la même qualification morale". Pourquoi s'arrêter
là plutôt qu'ailleurs ? Pourquoi s'en
tenir au gosse et ne pas condamner l'inventeur chinois
? Pourquoi pas le maire qui a "omis" d'interdire les
pétards à moins de 50 mètres
de toute habitation ? Pourquoi pas 500 mètres
? (Ce serait encore plus sûr). Pourquoi ne pas
les interdire totalement ? Dès lors qu'il manque
ce critère moral, il n'y a plus qu'une solution
: c'est au législateur qu'il appartient de
choisir, et de décider sur les épaules
de qui retombera le devoir de responsabilité.
Le législateur devient celui qui distribue
le risque par décret. On passe dans un nouveau
type de régime juridique où "une certaine
activité se trouve légalement qualifiée
comme risquée et un certain acteur dans le
déroulement de cette activité est purement
et simplement désigné comme l'auteur
du risque, et donc comme coupable, chaque fois que
l'accident se réalise". La responsabilité
ne devient plus qu'un terme générique
pour toutes sortes de distributions de risque imposées
par les autorités politiques.
Une
telle évolution est profondément dommageable.
Pour deux raisons. La première tient à
ce qu'elle introduit dans le domaine de la responsabilité
civile un élément inévitable
d'instabilité, contraire à la tradition
du droit, et à la fonction même du droit.
Si c'est le législateur qui décide de
la répartition des risques, ce qu'une législature
fait, pourquoi la prochaine ne le déferait-elle
pas, si la majorité des citoyens ont entretemps
changé d'avis ? Si l'instabilité de
la législation économique, avec l'incertitude
qu'elle crée, est déjà quelque
chose que l'on peut regretter (ça n'aide pas
à attirer les investisseurs étrangers),
que dire dès lors que cette incertitude s'étend
à un domaine aussi essentiel à l'organisation
pacifique des rapports humains que la responsabilité
juridique ?
La
seconde raison est tout simplement que le choix du
législateur ne peut qu'être arbitraire
(puisqu'il n'y a plus l'élément "moral"
qui permet de faire le tri entre les différents
niveaux de causalité possible). L'attribution
du risque va se faire en fonction de critères
"politiques" dominés par des processus de lobbying.
Le fait que celui-ci plutôt que tel autre soit
désigné comme "responsable" - du moins
aux yeux de la loi - sera d'abord et avant tout le
reflet d'un rapport de force politique.
On
deviendra "responsable" non pas en fonction d'une
conception morale fondée sur des valeurs universelles
ayant subi le test d'une longue histoire philosophique
et jurisprudentielle, mais parce qu'on se trouve,
à une certaine époque, dans des circonstances
que l'on ne contrôle pas, plutôt du mauvais
côté du manche. Question de malchance
! Et si c'est de la malchance, la responsabilité
est donc quelque chose sur laquelle, à l'envers
de toute la tradition philosophique et juridique sur
laquelle s'est fondé le développement
de l'Occident, je ne peux avoir aucune influence.
Je dois m'y soumettre comme à toute fatalité.
C'est quelque chose qui m'échappe, qui m'est
totalement extérieur. Voilà revenu le
"fatum" de l'Antiquité ! Exit l'idée
même de "responsabilité individuelle",
l'idée que les hommes conservent une certaine
part de contrôle sur leur destinée, que
l'exercise de leur "responsabilité civile"
est précisément l'un des éléments
les plus importants de ce contrôle moral sur
leur vie.
On
passe dans un autre univers. Un univers qui conduit
directement à une pratique de la responsabilité
conçue comme un instrument mécanique
de contrôle social : il s'agit de susciter
chez l'individu les bons stimuli - comme pour les
souris de laboratoire -, de manière à
lui inculquer les bons réflexes, ceux qui sont
nécessaires à la réalisation
des plans formés par le législateur.
Le communisme a vécu, mais le socialisme, lui,
est loin d'être mort ! Avec une telle évolution
du droit il s'installe plus que jamais au fond même
de nos esprits.
Une
troisième conséquence du passage à
une conception "objective" de la responsabilité
est - en conformité d'ailleurs avec la doctrine
marxiste - d'instiller la discorde, le conflit au
cœur même des rapports juridiques, alors qu'en
toute logique la fonction du droit est au contraire
d'être un facteur de concorde. C'est la raison
pour laquelle les juristes - du moins les bons, les
vrais - insistent sur l'exigence de stabilité
des règles de droit. Dès lors que la
décision du législateur de faire retomber
le risque sur une catégorie particulière
d'individus ne peut plus s'expliquer par référence
à des valeurs morales stables, il est normal
qu'elle soit ressentie comme arbitraire, et donc contestable
par ceux-là même qui se sentent ainsi
visés. Le droit perd sa fonction fondamentale
de cohésion, pour devenir un instrument de
politisation généralisée de la
société. Ce qui correspond d'ailleurs
bien à la finalité de ceux qui se font
les apôtres les plus ardents du principe de
précaution : le "tout politique !".
 |
|
Le
point d'orgue d'une dégradation
fondamentale du droit
|
|
C'est
dans cette perspective de dégradation fondamentale
du droit qu'il faut replacer le problème
du principe de précaution. La dynamique a connu
une forte accélération avec l'arrivée
des socialistes au pouvoir en 1981 et l'esprit qu'ils
ont introduit dans la rédaction des lois (rappelons-nous
la loi Quillot par exemple; la création des
nouveaux mécanismes d'indemnisation des victimes
d'accidents, etc). La juridicialisation du principe
de précaution représente en quelque
sorte l'achèvement, l'apothéose de cette
dérive, son point d'orgue.
Pourquoi
? Comment ? de quelle manière ? Le premier
point sur lequel il convient d'insister est l'inanité
du concept de "responsabilité collective" dont
découle le principe de précaution.Par
définition, le principe de précaution
découle de la responsabilité que l'humanité
présente aurait vis à vis des générations
futures d'assurer qu'elle leur transmettra un monde
encore vivable. L'idée est jolie, elle séduit.
Mais ce ne sont que des mots. "Le Principe Responsabilité"
relève du galimatia de philosophe en quête
d'audience. Ce ne peut être un concept juridique,
un concept fondateur de droit. Tout simplement parce
que si les mots ont un sens, si les concepts ne sont
pas des vases creux que l'on peut remplir avec n'importe
quoi au gré des humeurs politiques de majorités
changeantes, parler de "responsabilité collective"
est une incohérence sémantique, c'est
une contradiction dans les termes.
En
raison même de la nécessité d'une
"faute" comme condition nécessaire de déclenchement
de la responsabilité, la notion même
de responsabilité ne peut qu'être individuelle.
La responsabilité ne peut être qu'un
attribut de personnes dotées de conscience,
et donc d'un sens moral. Or, sauf à être
pleinement marxiste, au sens philosophique du terme,
la notion de conscience - et donc de responsabilité
- ne saurait s'appliquer à des entités
collectives. Donc la formulation du principe de
précaution est viciée à la base.
On ne peut attendre d'une collectivité qu'elle
soit dotée ni d'une conscience, ni d'un sens
moral, autres que ceux attachés aux individus
qui en font partie.
Certains
diront que ce n'est qu'une question de définition.
Que c'était peut-être ce qui se faisait
autrefois. Mais qu'aujourd'hui tout est différent.
Qu'après tout les mots n'ont que le sens qu'on
y met, et que si, aujourd'hui, la majorité
de nos concitoyens y mettent quelque chose de différent,
eh bien il faut nous y soumettre. Fort bien. Mais
alors il faut en accepter toutes les conséquences,
admettre qu'on ne peut pas tenir ce discours et s'attacher
autour du cou une étiquette "libérale"
dans la mesure où l'adopter revient à
se rendre complice d'un processus inévitable
de subversion radicale des valeurs centrales d'une
conception libérale des rapports en société.
Indépendamment
de ce que le principe de précaution est un
concept vicié à la base ( un "faux concept"
comme dirait François Guillaumat), se pose
également le problème de sa praticabilité;
des conséquences du passage à l'acte,
de sa mise en application dans le cadre d'un système
juridique concret. C'est ainsi que Gérard
Bramoullé nous a rappelé
que le principe de précaution aboutit à
placer la notion de risque comme élément
central de déclenchement d'une action juridique
alors que, comme l'a alors souligné Georges
Lane, la notion même de "risque objectif" n'existe
pas.
On
nous propose un système intellectuel qui nous
donne une apparence réconfortante d'objectivité
: il suffit d'évaluer, de mesurer les risques,
et de comparer pour prendre des décisions.
L'évaluation, la mesure, c'est le travail de
la science, des savants. Puis, ensuite, viennent les
politiques qui vont prendre la décision en
fonction de ce que leurs diront les agences spécialement
créées.
Une
première difficulté vient de ce qu'adopter
ce positionnement revient implicitement à faire
des savants des sortes d'astrologues modernes à
qui les dirigeants politiques demanderaient de rendre
les oracles à la manière de l'antique
Pythie d'Athènes. C'est une drôle de
conception du rôle du politique, mais aussi
de la science !
Mais
le plus grave n'est pas là. Il est lié
à ce que ce raisonnement confère au
risque les attributs d'une grandeur susceptible de
faire l'objet de mesures répondant à
tous les critères d'objectivité qui
sont aujourd'hui considérés comme l'apanage
d'une démarche scientifique. Or, objecte avec
raison Georges Lane, c'est loin d'être le cas.
Ce n'est même pas du tout le cas. Le "risque
objectif" n'existe pas. Ce qui existe, ce sont des
espérances individuelles qui font que, ex
ante, nous gérons nos actes en fonction
d'anticipations de gains ou de pertes. Le risque n'apparaît
qu'ex post lorsque nous essayons a posteriori
de reconstituer les probabilités statistiques
que nous avions de réaliser ou non nos espérances.
Comme cette distinction subtile passe au-dessus de
la tête de la plupart des gens, même des
juges, faire du principe de précaution un critère
de responsabilité conduit à confier
aux tribunaux le soin de juger, ou de trancher les
conflits en responsabilité, en fonction d'une
information qui, par définition, n'existait
pas au moment où les décisions qui ont
déclenché le dommage étaient
prises. Autrement dit, on va demander aux juges
de vous sanctionner en décidant a posteriori
de ce que vous auriez du faire (ou ne pas faire) en
fonction d'un ensemble d'informations qui n'étaient
pas disponibles au moment où vous aviez à
prendre la décision. On entre dans un univers
qu'il faut bien qualifier de délirant !
La
tâche n'était déjà pas
facile depuis qu'au milieu du 19 ème siècle,
comme le raconte Baudoin
Bouckaert, on avait abandonné la
doctrine de l'emissio romain, et avec elle
le critère de la propriété comme
élément d'établissement de la
preuve d'une faute. Mais désormais, c'est autrechose.
Comment savoir quels éléments seront
pris en compte par le tribunal ? Comment seront calculées
les soi disantes probabilités "objectives"
qui guideront sa décision et dont on assumera
que vous auriez du en tenir compte dans l'élaboration
de votre décision ? Apparamment la démarche
d'une cour de justice restera en principe la même
: reconstituer l'univers de celui que l'on accuse
au moment des faits afin de déterminer s'il
y a eu faute de sa part. Mais au lieu de se référer
à un élément stable et "objectif"
- car faisant partie d'un corps de valeurs universelles
reconnues par tous et dont l'usage a été
poli par la jurisprudence : l'élément
"moral" évoqué plus haut - , le débat
sera désormais essentiellement informé
par des arguments de type scientifique dont on sait,
avec les querelles en cours autour de phénomènes
comme l'effet de serre, à quel point ils sont
souvent de nature contingente, et même politique,
et sujets à fréquentes contestations
et révisions.
Si
l'on veut vraiment détruire la justice, il
n'y a donc sans doute pas meilleure bombe ! On
ne peut pas faire d'un concept aussi flou et aussi
aisément manipulable la pierre de touche du
régime juridique de demain. Sauf si le véritable
objectif est de nous faire définitivement sauter
le pas d'un autre ordre social. Pris au sérieux,
le principe de précaution conduirait rien moins
qu'à la négation pure et simple du libre
arbitre individuel dans la mesure où ce
n'est plus la conscience qui présidera à
la prise de risque (l'information personnelle éclairée
et tempérée par la concience), mais
l'application de règles et de critères
imposés en fonction de l'idée qu'une
opinion dominante - médiatisée par ses
prêtres - se fera de ce à quoi correspond
le savoir scientifique du moment.
 |
|
Le
libéral et la vache folle : privatiser
l'expertise scientifique
|
|
Que
faut-il en déduire pour notre problème
de "vache folle" ? Rien de plus que ce qui a déjà
été dit dès les premières
lignes de ce texte : il faut dissocier les deux problèmes
(vache folle et principe de précaution).
A
l'évidence nous avons un gros problème
de santé (publique) Le revirement de Bruxelles
est le résultat d'un changement d'appréciation
quant à la véritable nature de l'épidémie.
On croyait qu'il suffisait d'interdire la consommation
de certains morceaux. On découvre que la contamination
peut se faire par d'autres moyens. Certaines techniques
d'abattage font que nécessairement des éléments
même infimes de cervelle ou de moelle épinière
se répandent autour de la bête mise à
mort. Il suffit d'y mettre les mains, ou de marcher
dessus pour qu'une chaîne de contamination de
longue période se déclenche qu'apparamment
les techniques traditionnelles d'hygiène et
de nettoyage ne peuvent interrompre (même après
stérilisation, des instruments de chirurgie
resteraient susceptibles de véhiculer le fameux
prion par simple toucher). Le Herald
Tribune a publié, le vendredi
7 décembre 2000, un remarquable
dossier, fort convaincant, qui incite à se
montrer plus inquiet que ce n'était le cas
jusque là. Nous avons vraiment un gros pépin
!
Nous
devons alors bien admettre avec que les mesures prises
par les pouvoirs publics, tant en France qu'au niveau
communautaire, ou dans les autres pays, sont justifiées.
On peut même regretter, avec les médias
ou les spécialistes, que certaines ne soient
pas intervenues plus tôt. Avec le recul, on
s'aperçoit que la liste des défaillances
accumulées depuis dix ans s'allonge. Mais pour
légitimer ces mesures, point n'est besoin de
faire appel à l'application du principe de
précaution. Il n'a rien à voir avec
l'affaire. Une simple "politique de précaution",
de prudence, suffit. Les pouvoirs publics n'ont
pas besoin d'un "principe de précaution" inscrit
dans le droit, ni de sa prise en compte par la jurisprudence,
pour passer aux actes. La lutte contre les épidémies,
ou les risques d'épidémies a toujours
fait partie des prérogatives régaliennes
reconnues aux Etats. Même si Hans Jonas n'avait
jamais existé, les gouvernements se seraient
sentis contraints de faire quelque chose. La seule
différence est sans doute que la publicité
autour du principe de précaution a rendu l'opinion
publique encore plus réactive (ce qui peut
avoir des effets pervers : affollement des autorités,
précipitation, ou au contraire efforts pour
cacher la vérité, ou tout au moins en
retarder la révélation). Et que, à
l'inverse, l'affaire de la vache folle vient à
point nommé apporter de l'eau au moulin de
ceux qui utilisent le principe comme levier de basculement
idéologique vers d'autres formes d'organisation
et de régulation de la société.
Cela
signifie-t-il que les libéraux n'ont rien à
dire sur la vache folle ? Sur le contenu purement
technique du dossier - l'analyse des risques d'épidémie,
les mesures politiques ou réglementaires à
prendre pour casser la chaîne de la transmission…
-, on ne voit pas ce qu'un outil d'analyse spécifiquement
libéral est susceptible d'apporter en plus.
Le
statut d'une 'agence scientifique européenne
indépendante ? ce n'est que tout à fait
secondaire. C'est comme pour la monnaie. On a écrit
des tonnes de littérature pour vanter les mérites
d'une banque centrale européenne "indépendante"
du pouvoir politique. C'est certes mieux qu'une banque
centrale à la botte des politiques. Mais pour
les libéraux le vrai problème est celui
de l'existence même d'une banque centrale. En
a-t-on réellement besoin ? Pourrait-on s'en
passer ? Quel est le rôle des banques centrales
dans l'existence des cycles économiques ? Et
si l'on admet que l'on doive composer avec la présence
de banques centrales, n'aurait-il pas mieux valu un
système de monnaies européennes concurrentes
que le monopole d'une monnaie unique ? Voilà
le genre de questions sur lesquelles le libéral
a en revanche beaucoup de choses à dire.
On
peut raisonner de la même manière sur
l'agence scientifique. En quoi la consolidation des
différentes institutions ou projets au sein
d'un organisme européen apporterait-elle réellement
quelque chose de plus - si ce n'est de manière
purement symbolique pour tous ceux qui pensent (à
tort) que le progrès européen passe
par "l'harmonisation - c'est à dire l'uniformisation
- des législations.
Le
libéral préfère les institutions
"concurrentielles", la concurrence entre plusieurs
organismes gérés indépendamment
les uns des autres, susceptibles certes de coopérer
et de mener des projets en commun, mais conservant
leur liberté d'orientation et de décision.
Pourquoi
? Parce que c'est plus favorable à la créativité
des chercheurs, laissés libres d'explorer des
voies différentes sans avoir à demander
la permission d'une autorité centrale. Les
problèmes de découverte se posent dans
le domaine de la recherche scientifique de la même
manière qu'en économie. C'est d'ailleurs
au paradigme de la recherche que se réfèrent
les économistes autrichiens pour illustrer
l'approche hayékienne des propriétés
coginitives des marchés. Quant à avoir
plusieurs institutions, le libéral les préfère
privées, financées par des mécanismes
de fondations levant leurs fonds sur un marché
concurrentiel. Il ne voit pas ce que l'Europe aurait
à gagner à ce que l'on renouvelle à
un niveau institutionnel encore plus élevé
l'expérience française du CNRS.
Si
le souci est de déconnecter la recherche de
la politique, et de s'assurer que l'expertise scientifique
n'est pas biaisée par des interférences
politiques - en fonction d'un calendrier électoral
par exemple -, la meilleure ( et la plus radicale)
des solutions est la privatisation. Celle-ci nous
ramène à la logique de fonctionnement
du marché évoquée dans un texte
de 1995 : l'intervention de l'argent dans
les processus de décision de la recherche,
loin d'être le démon que décrivent
ceux qui ne comprennent rien aux mécanismes
de marché, joue le même rôle
en matière de progrès scientifique que
le tandem avocat-procureur dans un procès.
Elle réintroduit une tension entre deux contraintes
: d'un côté le souci de limiter les risques
humains liés à l'expérimentation
de ce que l'on ne connaît pas; de l'autre la
nécessité d'innover, de mettre sur le
marché des produits à valeur commerciale,
d'obtenir des résultats, qui certes comporte
des coûts, mais permet aussi d'amener les ressources
nécessaires au financement d'autres recherches
en début de cycle.
La
privatisation rompt l'asymétrie évoquée
plus haut. Elle évite de soumettre la recherche
au seul diktat des procureurs, comme le voudrait la
logique du principe de précaution. Elle réintroduit
dans le circuit des décisions la prise en compte
de l'avis d'un avocat dont le rôle est de défendre
la nécessité d'admettre la prise de
certains risques, et donc l'opportunité
d'un débat raisonné sur les coûts
mais aussi les avantages liés à différentes
possibilités d'action. Ceux qui interviennent
dans ce débat ne sont plus seulement des gens
qui doivent leur carrière et leurs espoirs
de promotion au zèle mis à empêcher
l'arrivée sur le marché de produits
comportant des risques. Ils sont contraints de discuter
et d'argumenter avec d'autres dont la rémunération,
la carrière, les intérêts dépendent
cette fois-ci de leur efficacité à faire
parvenir sur le marché des produits apportant
réellement un service à des clients
prêts à payer pour se les procurer.
De
ce point de vue on ne voit pas du tout en quoi une
association plus équilibrée des différentes
parties intéressées au débat
sur la science (chercheurs, experts, politiques, parlementaires,
société civile…) nous apporterait quoi
que ce soit. Les discours de ce type se situent plus
dans une problématique de "démocratisation"
des procédures d'application du principe de
précaution. Parlons aussi de plus grande transparence,
pour répondre à des revendications croissantes
de la société civile. Mais ils n'en
changent ni l'esprit, ni l'économie. On reste
dans la logique fatale du système décris.
En
revanche cette crise de la vache offre offre aux libéraux
une opportunité : celle de répondre
à ceux qui les accusent d'être en retard
d'une guerre.
 |
Une
responsabilité sans normes morales est
dépourvue de sens.
|
Les
mécanismes d'une économie de marché
permettent de respecter un meilleur équilibre
dans l'expression des gens qui trouvent de bonnes
raisons pour s'opposer au progrès technologique,
ou au contraire pour le défendre face aux menaces
que le principe de précaution fait peser.
Cela
dit, quelqu'un - bien ou mal intentionné ?
peu importe - objectera que nous avons en théorie
raison, mais que nous sommes dépassés
par l'émergence de nouveaux risques d'une nature
différente, liés à la mondialisation
(les voyages, l'intensification des relations commerciales
et des déplacements…), aux progrès des
méga-technologies (le nucléaire), aux
conséquences de certaines activités
humaines (l'effet de serre), ou encore aux effets
d'une logique productiviste appliqu&eac
