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Ce
texte est la traduction d'une présentation faite
à la dernière réunion de la Société
du Mont Pèlerin, en novembre 2000, à Santiago
du Chili.
Professeur
à l'Université Francisco
Marroquin, au Guatemala, Julio Cole n'a certainement
jamais entendu parlé de Madame
Tasca et de ses projets de taxe sur les supports
de stockage informatiques. Mais le sujet est aujourd'hui
suffisamment universel pour que son exposé soit
sans doute l'une des meilleures réponses qui
y soit opposée.
Julio
Cole nous rappelle que le copyright ( le "droit
de reproduction") est un instrument juridique fondamentalement
conçu pour un univers où règne
l'imprimé, mais qu'il est totalement inadapté
au nouveau monde des technologies modernes de l'information.
Aussi considère-t-il que les efforts pour en
étendre la protection aux nouveaux domaines de
la communication électronique est condamnée
par avance à l'inefficacité.
Dès
lors, au-delà de l'analyse des avantages et des
coûts de la protection par les brevets ou le droit
de la propriété intellectuelle, la véritable
question qui se pose est de savoir ce qui se passerait
si le copyright n'existait pas. Sa réponse est
particulièrement intéressante.
- Introduction
Brevets
et droits d'auteur sont une forme de "propriété"
immatérielle qui confère à leurs
possesseurs le droit exclusif de contrôler la
production et la vente d'un bien spécifique
- une œuvre artistique ou littéraire dans le
cas du droit d'auteur (copyright), une invention ou
un procès technique dans le cas des brevets.
Le plus souvent ces deux concepts se trouvent amalgamés
dans le concept plus large de "propriété
intellectuelle", bien qu'ils ne soient pas totalement
identiques et ne puissent être toujours justifiés
par les mêmes arguments. Le terme "propriété
intellectuelle" englobe d'autres concepts, comme celui
des "marques". Malheureusement, dans les discussions
récentes sur ces sujets, le concept de "propriété
intellectuelle" est le plus souvent utilisé
au sens large, en sorte qu'un certain nombre de distinctions
et de différences essentielles d'un point de
vue pratique se trouvent gommées (1).
Ce texte examine en détail
les brevets et droits d'auteur. Il étudie leurs
effets économiques avec pour objectif de déterminer
s'il s'agit de concepts compatibles avec les principes
d'une société de liberté.
- Les
brevets en tant que propriété.
Même
si le terme de "propriété intellectuelle"
est très largement utilisé par les juristes,
en économie, cet usage pose des problèmes
dans la mesure où il est difficile de justifier
ce genre de droit de propriété avec
les mêmes arguments que ceux qui servent à
justifier la propriété privée
de biens tangibles.
Selon
la théorie économique
de la propriété (initiée par
David Hume) c'est la rareté qui justifie la
création et la protection de droits de propriété
privés. Il n'y a aucun besoin de définir
des droits de propriété s'il s'agit
de biens en abondance. En revanche, si les biens sont
rares, et si la propriété de ces biens
est collective, ils ne seront pas utilisés
de manière efficace. La caractéristique
de la propriété privée est de
veiller à ce que les biens rares soient affectés
en priorité à ceux de leurs usages qui
sont les plus efficaces et les plus productifs. Il
est difficile de justifier les droits de propriété
intellectuels en se référant à
cet argument puisque, dans ce cas, il n'y a pas rareté
des objets ainsi appropriés - au contraire,
l'objet de cette forme de propriété
est de créer une rareté, qui
donne naissance à une rente de monopole au
profit de ceux qui en détiennent les droits
: la loi ne protège pas le droit de propriété
sur des biens rares, puisque c'est la rareté
elle-même qui est créée par
la loi (et c'est cette rareté "articielle"
qui est la source de la rente monopolistique qui donne
leur valeur aux droits ainsi détenus). La grande
différence entre les brevets et le copyright
d'une part, et les droits de propriété
sur biens tangibles d'autre part, est que, dans ce
dernier cas, les biens qui font l'objet d'une appropriation
sont des biens qui de toute façon sont nécessairement
rares quel que soit leur régime de propriété,
alors que pour les brevets et les droits d'auteur
c'est la création du droit de propriété
qui fait apparaître seulement la rareté
(2).
Les
partisans des brevets récusent l'idée
qu'il s'agirait d'un privilège monopolistique
car, disent-ils, le terme de "monopole" n'est pas
applicable dans ce cas(3).
C'est essentiellement un problème de sémantique.
On peut très bien décrire le brevet
comme une "propriété", ou comme un "monopole".
Ce n'est pas contradictoire. Les deux notions sont
étroitement imbriquées dans la mesure
où c'est précisément la nature
monopolistique du brevet qui lui confère une
valeur économique (4).
Il est évident que, comme pour tout autre privilège
de monopole, disposer d'un brevet est une richesse
qui peut avoir beaucoup de valeur pour ses propriétaires,
mais cela ne suffit en soi pour en justifier la concession.
La véritable question qu'il faut se poser est
la suivante : en quoi l'attribution de droits de brevets
contribue-t-elle à renforcer l'efficacité
de nos processus d'allocation de ressources ? en quoi
la société bénéficie-t-elle
de l'existence des brevets ? Quels avantages la société
peut-elle tirer de l'attribution d'une protection
spéciale pour la production et la vente de
certains produits allant au-delà de ce qu'impliquerait
la seule protection naturelle des marques de fabrique
(trademarks) ?
Bien
que la littérature traditionnelle insiste sur
les droits personnels de l'inventeur, une analyse
de la législation faire clairement apparaître
qu'elle se fonde très largement sur l'idée
que l'attribution de brevets est quelque chose qui
sert fondamentalemen l'intérêt général.
La première loi créant des brevets est
née aux U.S.A. Elle date de 1790 et se fonde
sur un paragraphe de la Constitution de 1787 qui énumère
les pouvoirs spécifiquement attribués
au Congrès, et qui comprend le pouvoir "d'assurer
le développement du Progrès des Sciences
et des Arts en conférant aux auteurs et aux
inventeurs, pour une période de temps limitée,
un droit de protection exclusive de leurs écrits
et de leurs découvertes" (Article 1, section
8, paragraphe 8). Il est toutefois intéressant
de noter que, nonobstant cet article de la Constitution,
il n'y a jamais eu en Amérique de consensus
unanime sur les avantages que la création d'un
mécanisme de brevets devait apporter, et cela
dès le début. Certains des plus illustres
rédacteurs de la Constitution (parmi lesquels
on comptait plusieurs d'authentiques inventeurs) y
étaient fermement opposés. Parmi eux,
on compte par exemple Benjamin Franklin qui a toujours
refusé qu'on lui délivre un brevet pour
l'invention de son fameux four : "…comme nous bénéficions
grandement des inventions des autres, nous devrions
être on ne peut plus heureux de l'opportunité
qui nous est offerte de servir les autres grâce
à nos propres inventions; et, cela, nous devrions
le faire gratuitement et généreusement."(5)
Bien
que l'idée de breveter les inventions soit
née en Europe, il n'y avait pas davantage de
consensus sur cette question. Durant tout le 19ème
siècle, le sujet a fait l'objet d'intenses
discussions, en particulier durant le quart de siècle
1850-1875. Il y eut même un moment où
les anti brevets étaient très près
d'emporter le morceau. La triomphe final des partisans
d'une législation sur les brevets est beaucoup
plus le reflet d'une victoire politique, que le dernier
mot d'une controverse intellectuelle (6).
- Les
brevets et le progrès technique.
Ceux
qui aujourd'hui défendent le système
des brevets, parce qu'ils s'émerveillent devant
les extraordinaires capacités des technologies
modernes, n'arrêtent jamais d'insister sur la
nécessité de stimuler encore davantage
le rythme du progrès technique(7).
C'est ainsi qu'il leur arrive fréquemment de
citer les travaux pionniers de Robert Solow et Edward
Denison sur l'importance du progrès technique
en tant que facteur de la croissance économique.
La façon dont ils citent ces travaux est cependant
curieuse. Leurs citations ne sont jamais très
précises, et on a l'impression que les auteurs
qui recourent à cette tactique désirent
en fait mettre l'intégralité du
progrès technique au crédit de la brevetabilité
des inventions. En réalité, dans les
études de type Denison-Solow, le terme de "progrès
technique" recouvre une notion extrêmement large
qui s'applique, en principe, à toute augmentation
de production qui ne peut pas être directement
attribuée à l'usage plus intensif d'un
facteur donné - il correspond en gros à
ce que l'on appelle aujourd'hui "la productivité
globale des facteurs". Ce qui veut dire qu'il inclus
non seulement les effets des nouvelles technologies
(dont toutes ne correspondent pas nécessairement
à des inventions brevetées), mais aussi
ceux qui résultent d'économies d'échelle,
d'améliorations dans la qualité de la
main-d'œuvre, y compris par une meilleure éduction
(dont Denison essaie de quantifier les retombées),
les progrès de la santé, ou encore l'amélioration
des conditions alimentaires et tout ce qui concerne
la dynamique démographique. Dans ces conditions,
il faut vraiment être myope pour prétendre
attribuer la plus grande part du "progrès technique"
à l'innovation technologique en soi.
Cela dit, même si on tient compte des effets
de l'éducation et de tout ce qui contribue
à améliorer le niveau de qualité
de la main d'œuvre, il n'en reste pas moins qu'attribuer
l'intégralité de l'effet résiduel
à un certain type d'innovation technologique
(les inventions ayant fait l'objet de dépôts
de brevets) reviendrait au même que si on décidait
de créditer seul l'enseignement formel reçu
dans des établissements scolaires et universitaires
de tous les bienfaits qui découlent de l'amélioration
du degré général d'éducation
de la population (un défaut qui est d'ailleurs
assez fréquent). La vérité est
en fait que, contrairement à tout ce qu'affirme
la littérature traditionnelle favorable aux
brevets, les inventions brevetées ne comptent
que pour une partie seulement des gains de productivité
enregistrés. Zvi Griliches, l'un des meilleurs
experts en matière de productivité,
est parfaitement explicite sur ce point : "...l'invention
n'intervient que pour une partie seulement des gains
de productivité, et encore seule une fraction
des inventions sont protégées par des
brevets. Si on évalue entre 1.5 % et 2 % par
an le taux normal approximatif de croissance de la
productivité globale des facteurs, au moins
la moitié s'explique par l'élévation
du niveau de qualité de la main d'œuvre, les
économies d'échelle, et différentes
répartitions du capital entre actifs et entre
industries. Comme il y a par ailleurs peu de chances
pour que les brevets d'invention expliquent à
eux seuls plus de la moitié des progrès
de la connaissance scientifique, cela nous laisse
avec seulement un quart de la croissance globale de
la productivité que l'on puisse, au mieux,
mettre au compte des brevets" (Griliches, 1990, p.1699).
Il
est même probable que ce décompte surestime
le rôle réel des brevets dans la mesure
où ce qui compte serait en réalité
de pouvoir estimer la contribution marginale
des brevets à la croissance - c'est à
dire ce qu'auraient rapporté les inventions
qui ne se seraient jamais développées
si elles n'y avaient été aidées
par la présence de brevets. Dans la mesure
où la protection des brevets accroît
la rentabilité moyenne de l'activité
consacrée à la mise au point d'inventions
susceptibles d'être brevetées, donc contribue
à accroître ce type d'activité,
il paraît normal d'en conclure que la suppression
de la brevetabilité des inventions aurait probablement
un effet négatif sur la production de telles
inventions. Mais quelle serait l'importance de cette
perte ? Nous ne pouvons pas raisonner comme si toutes
les inventions brevetées devaient leur existence
à la seule protection des brevets, dans la
mesure où un certain nombre d'entre elles auraient
de toute façon vu le jour même sans brevets(8).
D'un autre côté, il paraît raisonnable
d'admettre que les brevets doivent de toute façon
exercer un certain effet sur les activités
d'innovation technologique, ce que confirment les
modèles théoriques(9).
Mais, là encore, la vraie question intéressante
est de se demander quelle peut être l'amplitude
de cet effet ? A ce sujet, il faut noter que les résultats
théoriques des modèles formels de prévision
ne correspondent pas du tout à ce que révèlent
les recherches empiriques : alors que la théorie
laisse entendre que les effets attendus des brevets
devraient être importants, la plupart des études
empiriques qui ont tenté d'en mesurer l'importance
débouchent sur des résultats qui ne
vont guère dans le sens de ceux qui défendent
les brevets. Edwin Mansfield a dirigé deux
des plus importantes études consacrées
à ce sujet dans les années 1980 (Mansfield,
Schwartz et Wagner, 1981; Mansfield, 1986). La première
avait pour champ d'analyse 31 inventions couvertes
par des brevets dans quatre industries (la chimie,
la pharmacie, l'électronique et la machine
outil). L'objet de l'étude était de
répondre à la question : quelle est
la proportion d'innovations qui n'auraient pas été
développées ou dont le développement
aurait été retardé si elles n'avaient
pas été protégées par
des brevets ?
"Pour
essayer de répondre à cette question,
rapporte l'auteur, nous avons demandé à
chaque entreprise si elle aurait quand même
continué à développer les innovations
qui figuraient dans notre échantillon si elles
n'avaient pas bénéficié de la
protection des brevets… Selon ces entreprises, environ
la moitié des innovations considérées
n'auraient pas été développées
s'il n'y avait pas eu de brevets. La plupart des innovations
dont le développement aurait ainsi été
contrarié relèvent en fait de l'industrie
pharmaceutique. Il en résulte que si l'on
exclue l'innovation pharmaceutique, l'absence de protection
par les brevets n'aurait entravé le développement
et la mise en marché que d'un quart seulement
de l'ensemble des innovations brevetées répertoriées
dans notre échantillon" (1981).
Les
résultats de la seconde étude sont encore
plus négatifs.
Selon
des données détaillées obtenues
à partir d'un échantillon stochastique
construit sur une population de 100 entreprises appartenant
à 12 secteurs industriels différents,
il n'y a que deux industries - la pharmacie et la
chimie - où l'on considère que la protection
du brevet a été essentielle pour assurer
le développement d'au moins un tiers des inventions
mises à jour au cours de la période
1981-1983. Dans sept autres industries - les équipements
électriques, les équipements de bureau,
les véhicules automobiles, les métaux
primaires, l'industrie des instruments de mesure,
le caoutchouc, et les textiles - les entreprises ont
répondu qu'elles considéraient que la
protection des brevets n'avait joué un rôle
essentiel dans le développement des produits
que pour seulement moins de 10 % de leurs inventions.
En fait, dans l'équipement de bureau, les véhicules
automobiles et le textile, la réponse quasiment
unanime des firmes a été que la protection
des brevets n'a pas été un facteur essentiel
que ce soit pour leur développement, ou même
leur mise en marché, pendant toute la période
considérée(10).
Un
autre texte plus récent, de Sakakibara et Branstetter
(1999), qui approche le problème sous un angle
légèrement différent, arrive
lui aussi à des conclusions qui ne confirment
pas la position des pro brevets. Si l'effet des brevets
est vraiment d'encourager et de stimuler l'innovation,
alors, en principe, une protection plus forte devrait
conduire à un taux d'innovation plus élevé.
Les deux auteurs ont ainsi essayé de répondre
à la question : " Une meilleure protection
des brevets conduit-elle à plus d'innovation
?" en étudiant le cas du droit japonais des
brevets et de son évolution depuis 1988. Leur
conclusion principale est que "la réponse moyenne
en terme d'effort supplémentaire de Recherche
et Développement, ainsi que d'innovations nouvelles,
est restée extrêmement modeste". Une
étude économétrique utilisant
des informations sur les brevets déposés
au Japon et aux USA par 307 entreprises japonaises
confirme que le niveau de réponse est très
faible.
- Les
coûts du système des brevets.
L'avantage
conféré par le système des brevets
n'est donc pas aussi large qu'on se l'imagine généralement.
Si ces avantages, aussi réduits soient-ils, ne
comportaient en contrepartie aucun coût - si les
brevets représentaient une sorte de "repas gratuit"
-, il n'y aurait pas de raison de s'en faire. Malheureusement
ce n'est pas le cas dans la mesure où le système
des brevets entraîne plusieurs sortes de coûts
le plus souvent complètement négligés.
A côté des coûts administratifs de
dépôt des brevets, ainsi que des coûts
judiciaires qui peuvent être considérables
lorsqu'il y a des litiges(11),
le coût économique le plus évident
est celui qui résulte de ce que, afin de créer
un mécanisme de réelle incitation au développement
d'inventions qui n'auraient aucune chance de voir le
jour sans cette protection, le mécanisme des
brevets conduit à attribuer des privilèges
de monopoles même au profit d'innovations qui
de toute façon auraient vu le jour qu'il y ait
brevet ou pas brevet. Mais il y a bien d'autres coûts
tout aussi importants à prendre en compte :
- -
Dans les faits, le système des brevets aboutit
souvent à freiner le progrès technique.
Prenez par exemple le cas d'Henri Ford et de l'automobile.
Ce n'est pas lui qui détenait les droits de
brevet sur l'automobile, et il lui a fallu consacrer
beaucoup d'énergie à lutter contre ceux
qui en étaient les propriétaires légaux.
Ceux-ci s'étaient organisés en un cartel
très fermé et n'étaient absolument
pas intéressé par la production de masse
de modèles d'automobiles bon marché(12).
Un autre cas intéressant est celui du développement
de l'aviation (13).
Les brevets portant sur des définition de produits
couvrant un domaine extrêmement large et général
pose un réel problème(14).
Un bon exemple nous est donné par ce qui se
passe actuellement dans le domaine des "bio-technologies".
Au mois d'octobre 1992, le bureau américain
des brevets et des marques a accordé à
une seule et unique entreprise, Agracetus Inc, localisée
dans le Wisconsin, un brevet couvrant toutes les
formes de coton génétiquement modifié
- quelle que soient les techniques ou les gènes
utilisés. Ce qui a attiré le commentaire
suivant, d'un haut responsable de cette industrie
: " c'est comme si l'inventeur du travail à
la chaîne avait acquis un droit de propriété
sur tous les produits susceptibles d'être fabriqués
en grandes séries, qu'il s'agisse d'automobiles
ou de machines à laver" (Stone, 1995).
- -
L'existence de brevets provoque un gaspillage de ressources
en conduisant les concurrents à essayer de
contourner les droits du brevet initial en mettant
au point des produits qui soient les mêmes tout
en étant suffisamment différents pour
ne pas être accusés de violer les droits
du premier. Nelson (1981) formule le problème
de la façon suivante : "On pousse les autres
entreprises à imiter les meilleures techniques
déposées par une firme tout en faisant
en sorte de ne pas empiéter sur ses brevets.
D'une manière générale, cela
conduit aussi à inciter les firmes à
développer des technologies même lorsqu'elles
sont moins bonnes que celles en usage, si celles dont
elles disposent sont clairement inférieures
mais que l'accès à la meilleure leur
reste fermée par la contrainte des brevets…".
Nelson fait remarquer que bien que ces comportements
contribuent à augmenter la part des dépenses
de Recherche et de Développement, ils ne correspondent
pas précisément à un bon usage
des ressources de l'économie(15).
- -
Au contraire, c'est souvent lorsque
la protection des brevets n'est pas très efficace
que l'incitation à l'innovation technologique
se trouve être la plus forte. Le cas le plus
connu est celui d'Eastman Kodak lorsque la compagnie,
devant l'impossibilité pratique d'arriver à
faire respecter ses brevets, a décidé
d'adopter une stratégie de recherche permanente
et d'"innovation continue" pour maintenir sa position
de leader dans son secteur (jenikns, 1990). Vraisemblablement,
s'ils avaient eu la possibilité de mieux faire
respecter leurs brevets, les dirigeants de Kodak auraient
consacré moins de ressources à la recherche
et au développement de nouveaux produits, et
les progrès technologiques dans cette industrie
auraient été beaucoup plus lents.
- -
Un autre aspect du problème qui ne reçoit
pas toujours l'attention qui devrait lui être
dû, est que l'existence des brevets peut avoir
pour effet de modifier la structure des motivations,
et détourner l'activité des innovateurs
vers les inventions qui leur paraissent les plus faciles
à protéger, alors qu'elles ne sont pas
toujours nécessairement les plus utiles et
les plus désirées. Une fois encore,
il faut bien nous souvenir que toutes nos découvertes
et inventions ne sont pas brevetables, même
lorsqu'elles sont les plus utiles. Milton Friedman
fait une très intéressante remarque
à ce sujet dans son livre Capitalisme et
Liberté. Après avoir expliqué
qu'il est en faveur du droit des brevets, il ajoute
: "En même temps, il ne faut pas oublier
que cette protection comporte aussi des coûts.
En effet beaucoup "d'inventions" ne peuvent
pas être protégées. L'inventeur
du super marché par exemple, a apporté
d'immenses avantages et bénéfices à
ses concitoyens sans pouvoir pour autant les faire
payer pour ce service. L'un des problèmes des
brevets est qu'ils contribuent à dévier
l'activité des inventeurs vers les sortes d'invention
qui sont les plus faciles à protéger,
au détriment des autres bien sûr".(16)
5. Le
problème des Copyrights(17)
Bien
que d'un point de vue juridique et légal leur
hitoire soit différente, brevets et copyrights
partagent bien des caractéristiques communes,
et la plupart de ce qui vient d'être dit à
propos des brevets s'applique aussi bien aux copyrights.
De même que la littérature sur les brevets
insiste sur les droits des inventeurs, de même
les textes favorables au copyright insistent sur les
droits des auteurs et autres créateurs sur
ce qu'ils créent, sauf qu'il faut noter que
le terme de "copyright", tel qu'il est généralement
utilisé, recouvre en réalité
tout un ensemble de différents droits qui se
trouvent malheureusement - de manière trompeuse
- ainsi regroupés et confondus en un seul concept.
Les
expressions utilisées dans d'autres langues
que l'anglais pour traduire la notion "copyright"
- derecho de autor, droit d'auteur, diritto d'autore,
direito do autor - signifient bien ce qu'elles
veulent dire : il s'agit littéralement de "droits
des auteurs", notion qui intègre le concept
de "copyright" dans son sens le strict (le droit de
contrôler la reproduction de son œuvre), mais
qui exprime également l'intention d'y inclure
toute une gamme d'autres droits. Ces autres droits
forment ce qu'on appelle "le droit moral" de l'auteur,
une notion qui considère l'œuvre littéraire
ou artistique comme une extension de la personnalité
de l'auteur, et qui se décompose en deux :
(1) le droit d'être identifié comme le
créateur de l'œuvre (les "droits de paternité"
sur l'œuvre qui permettent de se protéger contre
les plagiats), et (2) le droit d'être protégé
contre toute altération ou modification non
autorisée de l'œuvre (des sortes de "droits
à l'intégrité" de l'œuvre). A
la différence du copyright pur et simple, ces
deux composantes du droit moral de l'auteur ont toujours
été considérée comme des
droits inaliénables et perpétuels. (Il
existe aussi une troisième sorte de droit moral
: le droit de s'opposer à la publication d'une
œuvre dont on est l'auteur, qui n'est qu'un aspect
du droit plus large à la vie privée,
bien qu'il ne soit pas très clair s'il s'agit
d'un droit perpétuel ou s'il s'agit d'un droit
personnel qui n'a de validité que tant que
l'auteur est vivant - c'est à dire si la société
peut se considérer comme liée par les
désirs de l'auteur une fois celui-ci décédé.
S'opposer
au droit de copyright au sens strict n'implique pas
nécessairement que cette opposition s'étende
aux droits moraux de l'auteur. Ceux-ci relèvent
d'une conception juridique très ancienne, et
n'ont jamais été vraiment contestés.
Le copyright, en revanche, est une notion relativement
récente, qui date seulement de l'époque
de l'arrivée de l'imprimerie. Que l'on considère
ou non le droit de contrôler la reproduction
de ses œuvres de création comme un "droit naturel"
de l'auteur, la vérité historique est
qu'avant l'invention de l'imprimerie on ne considérait
pas que la paternité d'un œuvre entraînait
simultanément la possession de ce type de droit.
Le Copyright est une création juridique récente
qui résulte de la loi, et qui, à chaque
fois que l'on en a élargi le domaine d'application
pour l'adapter à l'évolution technologique
a requis l'intervention explicite du législateur
(pour la photocopie, les enregistrements musicaux
sur disques, la production de films, les logiciels
d'ordinateurs). Ce ne sont pas les juges qui ont pris
la responsabilité de ces extensions. La magistrature
s'est toujours montré plutôt réticente
à appliquer aux situations nouvelles créées
par l'évolution technologique un concept qui
avait été conçu pour s'appliquer
de manière spécifique au cas de l'imprimé
:
"Le
concept de Copyright est intimement enraciné
dans la technologie de l'imprimerie. La reconnaissance
d'un droit de copyright et la pratique des royalties
ont émergé avec le développement
de l'imprimerie… Le Copyright est un concept qui a
été conçu pour s'adapter à
une technologie spécifique et aux problèmes
et opportunités nouvelles qui en résultaient.
C'est ce qu'a reconnu la loi. Aux Etats-Unis, la grande
jurisprudence en la matière date du procès
White Smith versus Apollo, de 1908. La Cour
a alors refusé de protéger des enregistrements
au piano d'œuvres enregistrées sur des disques
(il s'agissait encore à l'époque de
rouleaux) au motif qu'il ne s'agissait pas d'œuvre
écrites pouvant être lues par
des êtres humains. Ce jugement au titre de la
common law a longtemps fait jurisprudence dans
de nombreux domaines marqués par l'innovation
technologique. Mais l'industrie du cinéma,
l'industrie du disque, puis la radio et les télécommunications
ont convaincu le Congrès de leur étendre
les protections au titre du Copyright, alors que la
jutice se montrait réticente à le faire…
Malheureusement, avec l'arrivée de la radio,
puis de la reproduction électronique, et maintenant
de la photocopie, le concept devient clairement inapproprié.
Il n'y a plus moyen de contrôler toutes les
innombrables reproductions qui peuvent être
faites sous toutes formes en des tas d'endroits dispersés.
L'univers de la communication dans lequel nous vivons
désormais ressemble plus à celui du
"bouche à oreille" du 18ème
siècle qu'à celui de l'atelier d'imprimerie
de cette époque. Néanmoins les industries
modernes de la communication, dont la santé
économique et la survie dépendent de
leur capacité à trouver de nouveaux
moyens pour faire payer les services qu'elles rendent,
continuent de s'accrocher au modèle de protection
du Copyright et exigent du législateur qu'il
en étende la couverture aux données
électroniques, aux photocopies ainsi qu'à
la téléreproduction. Bien qu'elles reconnaissent
que les nouvelles technologiques rendent la protection
législative du Copyright fondamentalement inopérante,
elles continuent de s'accrocher à tout ce que
celui-ci peut encore leur rapporter, aussi ténu
soit l'avantage qu'elles en retirent, plutôt
de chercher à inventer de tout nouveaux concepts
qui permettraient de rémunérer les créateurs
d'information sur la base de systèmes différents…
En 1976, le Congrès américain a voté
une nouvelle loi sur le copyright qui devait résoudre
tous les problèmes liés au développement
de la télévision par cable, de la photocopie
et des ordinateurs. Elle n'a en réalité
rien résolu du tout… Pour juger à quel
point le concept classique de Copyright est inadapté
à l'univers moderne des communications informatiques,
il n'y a qu'à voir à quelles contorsions
les juristes doivent se livrer pour traiter le moindre
problème, même les plus simples… La communication
informatique implique des traitements automatiques
de données aussi bien que des traitement contrôlés
par des êtres humains. Et ceci se reproduit
tout au long de la chaîne du système.
Certains traitements sont totalement invisibles et
leurs résultats restent stockés dans
des mémoires électroniques, d'autres
apparaissent de manière éphémère
sur des écrans terminaux, d'autres enfin sont
imprimés sous forme de textes écrits
sur des supports tangibles… Les récepteurs
peuvent être des individus clairement identifiés,
mais aussi bien des "passants" furtifs doté
d'un accès au réseau mais dont les visites
ne sont même pas enregistrées. Ce visiteur
peut se contenter de regarder, de la même manière
que l'on consulte rapidement un livre sur une étagère
de libraire, ou bien faire une copie de ce qu'il a
sur son écran. Parfois, le programme enregistrera
qu'il a bel et bien fait une copie de tel document.
D'autres fois, non. Vouloir appliquer le concept du
Copyright à une telle diversité de situations,
de comportements et d'acteurs exigerait un ensemble
extrêmement élaboré de réglements
et de contraintes. En tout état de cause, une
usine à gaz qui n'aurait rien de commun avec
la simplicité du décompte des exemplaires
qui sortent d'une presse à imprimer…Il serait
normal de vouloir indemniser l'auteur d'une œuvre
de valeur copiée sur ordinateur et utilisée
pour imprimer un grand nombre de reproductions. En
revanche, cela n'aurait guère de sens de vouloir
imposer les mêmes contrôles à quelqu'un
qui travaille sur son terminal d'ordinateur et consulte
toute une série de travaux. Mais où
faire passer la ligne de partage ? C'est impossible.
Avec les nouvelles technologies de la communication
interactive le lecteur, l'auteur, l'imprimeur et le
distributeur sont souvent la même et unique
personne. Dans le vieil univers de l'œuvre écrite
et imprimée, on pouvait considérer que
le lecteur et l'auteur jouissaient d'un "droit d'expression"
naturel et imprescriptible (free press ), et
en même temps essayer de faire appliquer un
droit de Copyright sur les imprimeurs et les distributeurs
d'œuvres écrites. Cette distinction ne marche
plus, pas plus qu'elle n'aurait jamais marché
si, dans le passé, on avait voulu appliquer
la même démarche à l'univers des
échanges oraux. Ceux dont le métier
est lié à l'exercice d'un Copyright
n'aiment guère ce genre de commentaire. Ils
prétendent que tout travail créatif
doit être rémunéré. Il
le devrait, c'est vrai… Mais encore faut-il que l'on
dispose pour cela d'un système pratique à
administrer… Aujourd'hui, avec nos technologies modernes,
nous n'avons plus aucun moyen raisonnable et pratique
pour compter toutes les copies qui sont faites, et
faire en sorte que soient acquittées les royalties
légalement dues… C'est sans doute bien injuste
pour les auteurs. Certains domaines de la culture
peuvent en être profondément et durablement
affectés et, de toute façon, que les
effets en soient positifs ou négatifs, cela
ne peut pas manquer de changer beaucoup de choses.
S'il est plus difficile pour les auteurs comme pour
les artistes de percevoir des royalties sur leurs
œuvres, un plus grand nombre d'entre eux chercheront
à exercer leurs talents dans le cadre de relations
salariales plutôt que comme créateurs
indépendants. Une autre solution peut être
de vendre des abonnements, plutôt que de se
rémunérer à la pièce sur
chaque œuvre produite… Voilà le genre de questions
qu'il faut se poser quand on réfléchit
aux conséquences culturelles d'un monde où
il n'est plus possible d'appliquer le modèle
traditionnel de la royalty à l'unité
sur des œuvres censées être protégées
par la loi… Il est bien clair que dans notre nouveau
monde fait de photocopieurs et d'ordinateurs, le copyright
est devenu un anachronisme. Comme tant d'autres lois
qui figurent encore dans notre législation
mais qui sont devenues inapplicables, celle-ci continuera
d'exister encore quelques temps, mais elle se trouvera
de plus en plus dépourvue de toute effectivité"
(Pool, 1990).
La
fin de cette longue citation suggère que, peut-être,
lorsque nous nous demandons si les auteurs "doivent"
bénéficier d'un copyright sur leurs
œuvres, nous nous posons en fait une "fausse question"
: le progrès technologique dans des domaines
comme la photocopie, les enregistrements audio et
vidéo, les matériels informatiques de
"scan", etc… font qu'il est de plus en plus difficile
d'appliquer la loi. Arrive un moment où il
vaut mieux se demander si nous ne ferions pas mieux
de l'abandonner carrément pour passer à
autrechose - sans doute avons nous déjà
atteint ce seuil dans le domaine des enregistrements
musicaux -, et nous intéresser plutôt
à la question : que seraient les conséquences
d'un monde sans Copyright ? Dans la mesure où
l'argument utilitariste classique en faveur
du copyright se fonde sur l'idée qu'il encourage
la création artistique et littéraire,
la vraie question devient : dans quelle mesure l'absence
de copyright entraverait-elle de manière significative
la création artistique et littéraire,
tant du point de vue qualitatif que quantitatif ?
1.
- Même encore aujourd'hui la plupart de auteurs
ne tirent pas un sou des livres qu'ils écrivent,
et l'on voit même certains d'entre eux payer
pour que leurs œuvres soient publiées. D'autres
se contentent d'une rétribution sous la forme
de diffusion de copies de leurs travaux (par exemple
dans des articles de journaux). La plus grande part
des écrits de nature scientifique et universitaire
est de ce type. Pour nombre d'auteurs, écrire
est une manière d'accroître leur "capital
de notoriété" dans d'autres activités
où ils auront une chance d'être mieux
rémunérés. Il y a aussi des auteurs
dont la principale motivation est de diffuser leurs
idées et qui, dès lors, sont très
heureux de se voir copiés par d'autres - à
condition toutefois que ceux-ci reconnaissent leur
"paternité". Pour tous ces gens la disparition
du Copyright n'entraînerait guère de
conséquences.
2.
- Un deuxième type d'auteurs concerne ceux
qui en vivent. S'il n'y a aucun autre moyen de les
rémunérer, la disparition du copyright
entraînera sans aucun une forte réduction
des activités de publication littéraire.
La question est cependant de savoir si le copyright
est vraiment la seule façon de garantir un
revenu aux écrivains professionnels. Arnold
Plant (1934 b) pensait que les écrivains trouveraient
toujours un moyen pour vendre leurs œuvres, à
condition bien sûr qu'il existe une demande
pour ce qu'ils écrivent - notons au passage
que le copyright ne crée pas cette demande;
il apporte seulement le moyen d'en monopoliser
la valeur une fois qu'elle existe. Nous n'avons
aucun moyen d'imaginer a priori quelles sortes
de structures de marché pourraient prévaloir
dans un cadre légal totalement différent,
sauf que, comme le suggère Pool, il est vraisemblable
qu'on évoluerait vers un système accordant
une plus large part à des modes de relations
contractuelles fondés sur le salariat en contrepartie
d'engagements de produire plus ou moins utilisés
comme instruments pour promouvoir la vente d'autres
produits (18).
Il est possible aussi que les auteurs compteront désormais
plus largement sur leurs sources de revenus annexes
provenant de conférences, d'émissions
de télévision, d'un travail de consultant,
etc…(19)
Quant à savoir si ces nouvelles sources de
revenus réussiront à compenser intégralement
les pertes dues à la disparition de la protection
du copyright, c'est une question à laquelle
seule l'expérience pourra répondre.
Il est fort possible que les auteurs et compositeurs
d'œuvres ayant atteint un statut de best-sellers
y perdent pas mal de plumes. Si cela se confirme,
c'est seulement le niveau quantitatif de la
production d'œuvres littéraires qui sera affecté.
De combien ? Personne ne peut le savoir.
3.
- L'un des arguments, plutôt ingénieux,
développé par Arnold Plant en 1934,
est que, dans le domaine du livre, l'absence de copyright
devrait se traduire par un moindre nombre de titres
publiés. Ce ne serait pas nécessairement
une mauvaise chose dans la mesure où ce dont
nous avons réellement besoin n'est pas nécessairement
de plus de titres, mais de plus de bon livres vendus
moins cher. Plant considère que, de ce point
de vue, le Copyright est un système pervers
car il encouragerait la publication d'une plus grande
gamme de titres, mais aurait un effet malthusien sur
le nombre d'exemplaires publiés de livres réellement
désirés par les lecteurs. En raison
de la nature même de son activité, l'éditeur
n'est jamais sur du succès que rencontrera
un nouveau titre - et, de fait, la plupart des titres
publiés ne couvrent pas leurs coûts de
fabrication et de diffusion. Mais quand un succès
arrive, il rapporte généralement suffisamment
d'argent pour couvrir les pertes des autres livres.
L'édition est donc un métier qui partage
beaucoup d'aspects d'un jeu de lotterie. Pour seulement
avoir la chance de tirer un gros lot, il lui faut
prendre des risques sur un grand nombre de livres
dont il sait pertinemment que la plupart n'auront
aucun succès. Le Copyright change la situation
en faisant qu'il garantit que les profits rapportés
par les titres à succès seront plus
importants. En d'autres termes,
la protection du Copyright augmente la valeur du "gros
lot" de la lotterie, sans pour autant rien changer
au risque pris. On peut s'attendre à ce que,
ceteris paribus, si cela ne change rien à
son risque, le fait de gagner davantage s'il gagne
le gros lot l'incite en quelque sorte à forcer
la chance en prenant davantage de "billets". En conséquence,
avec un régime de Copyright on devrait avoir
davantage de titres publiés, mais avec
pour effet pervers une position de monopole qui fait
que les éditeurs vendront les livres que les
gens désirent réellement (les titres
à succès) à un prix plus élevé,
et donc avec des tirages moins importants.
6. Conclusions.
Ces
problèmes de droits de propriété
intellectuelle occupent aujourd'hui une place de plus
en plus importante dans la discussion politique. Le
progrès technologique a fait émerger toute
une gamme de nouveaux produits susceptibles de faire
l'objet de dépôts de brevets mais pour
lesquels la définition et la délimitation
des "droits de propriété" est particulièrement
difficile à réaliser - exemples des logiciels
informatiques et des bio-technologies, pour ne pas oublier
deux des domaines technologiques les plus en pointe
(problèmes de la brevetabilité des logiciels
internet, ou encore de la brevetabilité du "vivant"
(20)).
En même temps, l'un des effets de ces nouvelles
technologies est de faire qu'il est de plus en plus
difficile de faire respecter les formes les plus traditionnelles
de propriété intellectuelle - comme par
exemple avec l'arrivée des formats musicaux en
".mp3" qui jettent un sérieux doute sur la capacité
future à pouvoir encore faire appliquer les droits
d'auteur sur les œuvres musicales. L'actuel système
de droits de propriété intellectuels est
aujourd'hui soumis à de telles tensions que de
plus en plus de voix s'élèvent pour demander
que la loi y soit appliquée de manière
de plus en plus rigoureuse. Depuis plusieurs années
déjà, les Etats-Unis ont entrepris de
faire pression sur les autres pays pour qu'ils renforcent
leur législation et la rendent plus conforme
aux normes appliquées chez eux.
Face
à de tels développement, nous pensons
que le moment est venu pour repenser de manière
radicale les concepts traditionnels de la propriété
intellectuelle. Peut-être que, plutôt que
de chercher à renforcer le système
des brevets et copyrights, devrions-nous nous engager
dans la voie opposée ? Quoiqu'il en soit, compte
tenu de ce qui se passe en ce moment, il est probable
que le copyright est destiné à s'éteindre
de lui-même, qu'on le souhaite ou pas. S'il en
est ainsi, les discussions sur les mérites relatifs
des copyrights relèveront de plus en plus du
débat purement académique. Comme pour
les brevets, en l'absence d'études empiriques
fiables sur les coûts et avantages du système,
il nous est impossible de donner une réponse
précise à la question posée. Il
se peut en fait qu'il n'y ait jamais de réponse.
Tout ce que nous pouvons affirmer est que les avantages
décrits par les partisans du régime des
brevets se révèlent à l'examen
être beaucoup plus limités que ce que l'on
croyait généralement, alors qu'au contraire
il y a beaucoup d'inconvénients et de coûts
qui ne sont pas pris en compte. Le rapport coûts/avantages
n'est donc pas aussi favorable au camp des pro brevets
qu'ils voudraient nous le faire croire. Au minimum nous
devrions faire obstacle à tous les efforts qui
sont aujourd'hui déployés pour élargir
les domaines d'application de la législation
sur les brevets et les copyrights, au moins jusqu'à
ce que quelqu'un soit en mesure de nous démontrer
le contraire d'une manière plus convaincante.
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