Les traités fondateurs des années 1950 ne prévoyaient aucune compétence pour la CE  en manière  de soins de santé.  Cette compétence n'a été établie qu'en 1992 avec le Traité de l'Union.  En fait,  on y a inséré  un titre  sur la "Santé publique",  ouvrant la voie  à une "coopération" formelle entre Etats membres dans ce domaine.  Parallèlement,  l'article 3  a élevé  la protection sanitaire  au niveau  d'un objectif communautaire.

Le Traité d'Amsterdam a précisé le rôle de l'Union Européenne  en matière de santé publique.  En fait,  l'art 129 affirme qu""un niveau élevé de protection de la santé humaine est assuré dans la définition et la mise en œuvre de toutes les politiques et actions de la Communauté. 

"L'action de la Communauté,  qui complète les politiques nationales,  porte sur l'amélioration de la santé publique et la prévention des maladies et des affections humaines et des causes de danger pour la santé humaine.  Cette action comprend également la lutte contre les grands fléaux,  en favorisant la recherche sur leurs causes,  leur transmission et leur prévention ainsi que l'information et l'éducation en matière de santé."

"[…] L'action de la Communauté dans le domaine de la santé publique respecte pleinement les responsabilités des Etats membres en matière d'organisation et de fourniture de services de santé et de soins médicaux […]".

Les traités ne comportent aucune allusion à aucune question de bioéthique.  Par conséquent,  la compétence de l'UE  en la matière  découle  d'autres sources juridiques que l'on décrira plus loin.

Les politiques de santé  de l'UE

L'Union européenne n'est une "fédération"  en aucun sens traditionnel du terme.  En fait,  la limitation des pouvoirs des Etats membres impliquée par les Traités  et la jurisprudence de la Cour de justice  ne s'étend pas  à des domaines aussi essentiel  que le droit pénal et la défense.  En même temps,  l'UE  est davantage qu'une confédération,  puisque les Etats membres  ont accepté  que la limitation de leurs pouvoirs  soit "définitive" (ce que l'on appelle l'"acquis communautaire").  Ce fait est encore souligné par le fait que,  dans certains domaines de la politique de l'Union,,  des décisions collectives peuvent se prendre  non à l'unanimité  mais à la majorité (qualifiée).  La souveraineté  n'est donc pas  seulement limitée,  les Etats-nations l'ont abandonnée..

A la différence de fédérations classiques,  il n'existe pas  de claire division des pouvoirs au sein de l'UE.  Son système de gouvernement est — ou devrait être — fondé  sur le "principe de subsidiarité".  La "subsidiarité  ne fait pas partie  des concepts politiques classiques.  En fait,  elle trouve son origine  dans la "doctrine sociale"  de l'Eglise catholique à la fin du XIX^ème siècle.  Au départ,  le concept servait à tracer la limite entre  d'une part les fonctions de l'Etat  et d'autre part celles des individus,  des familles,  et des corps intermédiaires.  On la concevait comme une limite  au pouvoir de l'Etat—  comme par exemple en matière d'éducation et de santé.

Le concept de "subsidiarité"  est entré dans le cadre constitutionnel de l'EU avec le Traité de la Communauté Economique  et celui de l'Union européenne,  traduisant la crainte des Conservateurs britanniques  pour la souveraineté nationale  et la perte  de contrôle sur l'Etat,  la philosophie sociale des Démocrates-chrétiens sur la nécessité laisser les niveaux d'autorité les plus bas  accomplir leurs fins propres,  et la politique  régionale en Allemagne  fondée sur la protection constitutionnelle des compétences des Länder.

L'article 3 B [12]   du Traité de la CE  établit que

"La Communauté agit dans les limites des compétences qui lui sont conférées et des objectifs qui lui sont assignés par le présent traité. 

"Dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive,  la Communauté n'intervient,  conformément au principe de subsidiarité,  que si et dans la mesure où les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres et peuvent donc,  en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée,  être mieux réalisés au niveau communautaire. 

"L'action de la Communauté n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du présent traité". 

Bien que son emploi se soit rapidement développé  au sein du droit et de la législation communautaires,  le sens du mot subsidiarité  est loin d'être clair.  En gros,  le principe est censé  remplir deux rôles principaux : 

1.  tracer une frontière entre les compétences de la Communauté  et celles des Etats membres ;

2.  éviter une centralisation excessive  et un développement inexorable de l'action et de l'influence de la Communauté  aux dépens  des autres entités  politiques  plus petites. 

Appliqué  à la santé,  le souci de la subsidiarité  est marqué par l'art 129 [13] section 4  indiquant  que le Conseil [agit] 

"à l'exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des États membres"

L'"harmonisation",  bien sûr,  est le jargon caractéristique de l'EU pour le terme plus cru mais plus clair d'"uniformisation".  En fait,  toute "harmonisation"  signifie que les directives et réglementations imposés d'en haut par les institutions de l'EU remplacent les différentes lois et règlements nationaux. 

En vertu de l'art 152 et du principe de subsidiarité,  l'UE en matière de santé ne devrait être compétente  que lorsqu'il existe des effets de "contagion" ou d'"externalités négatives" au-delà des frontières nationales,  et lorsque tous les Etats membres considèrent qu'un but est désirable  mais qu'aucun ne peut le réaliser seul.  Ces deux domaines  justifient le cadre fédéral.  Et ils n'impliquent en soi aucune uniformisation des lois et règlements des différents Etats membres.

Or,  les programmes de l'UE en la matière montrent clairement que la réalité  est toute différente  de l'esprit comme de la lettre des Traités.  L'un des premiers publiés après le Traité de l'Union (de Maastricht)  déclarait que :

"[…]  La Commission pourra  assister les Etats membres  à améliorer leur coopération en matière de santé,  par exemple sur les choix […] fondamentaux,  et peut leur prêter assistance  dans les actions désirées pour améliorer la qualité  des soins et traitements médicaux [14] ". 

Aucun de ces pouvoirs de la Commission ne correspond aux pouvoirs propres d'une fédération,  puisqu'ils ne concernent ni des "effets transnationaux"  et que les Etats membres ne les considèrent pas tous comme  désirables,  alors  qu'aucun d'entre eux  n'y parviendrait seul.  En fait,  ils visent à influencer directement les caractéristiques propres des politiques de santé  des diverse Etats membres.

Il est caractéristique  que cette dérive centralisatrice  se soit fortement accentuée dans le document sur "L'Action dans le domaine de la santé publique,  2001-2006" présenté en mai 2000 par la Commission.  Le document commence par payer un tribut verbal au principe de subsidiarité :

"La situation de la Communauté  n'est pas la même que celle des Etats membres.  Elle ne gère pas elle-même des services médicaux  ou des soins,  qui d'après le Traité est clairement de la responsabilité des Etats membres.  Le rôle de la Communauté  en matière de santé publique est de compléter leurs efforts,  d'ajouter de la valeur à leurs actions et en particulier  de traiter des problèmes que les Etats membres ne peuvent pas régler seuls". 

Et de proposer  un argument classique  pour toute action collective supranationale :

"Les maladies infectieuses,  par exemple,  ne respectent pas  les frontières nationales,  pas plus  que la pollution de l'air et de l'eau.  C'est pourquoi le Traité  a donné  à la Communauté la responsabilité importante  de s'attaquer aux problèmes de santé  au sens le plus large [15] ". 

On pourrait se demander si tout effet  de débordement,  ou toute  "externalité négative",  est une raison suffisante  pour justifier qu'on impose des règles et une législation centralisée.  Il se pourrait bien qu'on ait prouvé le contraire  en ce qui concerne la pollution [16] .  Cependant,  l'argument est d'autant moins défendable  quand il s'agit de maladies infectieuses.  En fait,  l'argument repose  sur la prémisse (tacite)  qu'un domaine politique unique  (par exemple  un Etat)  aurait intérêt à ne rien faire — ou à en faire moins  qu'il n'est nécessaire —  pour éliminer ou atténuer les effets d'une maladie infectieuse sur les propres citoyens  en raison des "externalités négatives"  engendrées par la maladie  sur les citoyens d'autres pays.  Ce raisonnement est d'une absurdité patente.  Les conséquences négatives d'une maladie infectieuse pour les citoyens d'un domaine politique donné  ne sont en rien atténuées  sous prétexte  que  la maladie  s'étend  à d'autres domaines politiques.  Il n'y a rien de commun entre cette situation et les exemples classiques  d'"externalités négatives"  — par exemple l'intérêt à en faire peu pour éviter de polluer une rivière  qui coulera  sur le terrain d'un autre.

A partir de ces prémisses fausses,  on ne doit pas être surpris  que la Commission développe rapidement le domaine de l'action communautaire : 

"Les gens souhaitent à juste titre être protégés  contre la maladie.  Ils exigent que leur nourriture  soit saine  et sûre,  et que les produits et services vendus  sur les marchés  respectent des critères élevés de sécurité.  Ils veulent élever leurs enfants  dans un milieu sain  et attendent des postes de travail qu'ils respectent les règles de sécurité et d'hygiène.  […]  Dans tous ces domaines la Communauté  a un rôle vital à jouer [17] ". 

Le principe de subsidiarité est neutralisé,  et toute sphère de compétence exclusive des Etats membres s'évanouit. 

L'idéologie de la centralisation inspire des actes.  Les "Objectifs spécifiques  et les actions"  de "L'Action dans le domaine de la santé publique,  2001-2006"  comprennent ce qui suit :  "Renforcer  la capacité à faire face  aux menaces sur la santé. 

1^er objectif :  développer des stratégies et des mécanismes pour répondre  aux menaces posées par les maladies non transmissibles.  Réviser et mettre au point des stratégies pour répondre aux menaces posées par les maladies non transmissibles,  y compris,  le cas échéant,  le développement d'un réseau communautaire  ayant des liens avec les mécanismes existants  de surveillance,  de notification et d'alerte. 

2ème objectif :  Promouvoir la formulation de directives et de mesures  en matière de champs électromagnétiques et autres agents physiques ;  réviser et développer des directives et des avis  en matière de mesures  de protection et de prévention face  à l'exposition :

1) aux champs électromagnétiques ;

2)  aux autres agents physiques tels que le rayonnement lumineux  et ultraviolet,  le rayonnement laser,  la pression,  le bruit et les vibrations [18] ". 

On voit sans difficulté  que par définition,  les maladies non transmissibles  ne se répandent pas au-delà  des frontières nationales,  de même que les effets du rayonnement ultraviolet sur le peuple de Sicile  n'exercent aucun effet de débordement sur la population de l'Ecosse. 

De multiples autres objectifs  s'ensuivent néanmoins pour l'action communautaire :  nos amis  outre-Atlantique  seront probablement surpris d'apprendre  que  cette vaste gamme d'objectifs  coûtera  à l'UE non moins de 300 millions d'euros pour l'ensemble de la période 2001-2006.

Quand on considère les budgets consacrés  aux politiques de santé dans les Etats unitaires  on pourrait être tenté  de conclure  que le danger  d'une réduction,  par les politiques de l'UE,  de la diversité et de la liberté du choix  en matière de santé en Europe est sans pertinence.  Cependant,  on conclurait à tort ;  et si l'on veut  comprendre pourquoi,  il suffit de se référer à un autre objectif énuméré  dans le document susmentionné : 

"Développer des stratégies et des mesures sur les déterminants  de la santé socio-économique. 

(1) Mettre au point une méthodologie  pour des stratégies de benchmarking et de linking  pour identifier les inégalités  en matière de santé,  en utilisant  les données du système d'information sanitaire  de la Communauté  et,  le cas échéant,  développer des instruments  communautaires  relatifs  aux systèmes de santé et d'assurance-maladie et sur l'impact des politiques et activités  communautaires  sur ces systèmes.  Des actions couvriront aussi les questions liées à la consommation,  à l'efficacité  et les dépenses sur les produits médicinaux [19] […]". 

Le but évident de ces "stratégies et mesures"  est  de niveler le terrain idéologique  afin d'uniformiser les politiques de santé des Etats membres de l'UE.  L'idéologie sous-jacente est évidemment la croyance démocrate-sociale  standard,  qui tient que les inégalités seraient mauvaises en elles-mêmes,  indépendamment du niveau absolu atteint par le revenu d'une communauté  locale ou nationale.

Nous nous trouvons là au coeur du problème des choix de santé en Europe occidentale.  L'UE  a un tout petit budget,  s'élevant à 1,27 % du PIB  des Etats membres.  De sorte  que dans la situation actuelle,  il serait impossible d'imaginer  que l'UE puisse jouer pour centraliser l'Europe un rôle analogue  à celui du gouvernement fédéral américain après le New Deal,  en transférant progressivement  à Washington  l'essentiel de l'argent collecté par les Etats. 

La centralisation dans la zone de l'UE est post-moderne.  L'EU centralise l'Europe,  mais elle ne le fait ni par la force des armes  ni en transférant l'essentiel du pouvoir d'imposer  de la périphérie vers le centre,  mais en uniformisant les lois,  les règlements et les politiques nationales.  Comme en Europe  les hommes de l'Etat s'emparent de la moitié du produit intérieur pour le redistribuer,  cette uniformisation est terriblement efficace pour homogénéiser les valeurs,  les modes de vie et les institutions sociales.

Il vaut la peine de remarquer  que l'institution de l'EU  a souvent  prétendu justifier  la centralisation dans le domaine de la santé par le prétexte  de créer un marché unique en Europe. 

Comme on le sait,  la théorie  économique comporte plusieurs manières  d'aborder  cette idée même du marché,  ses principes et son fonctionnement.  D'après l'approche  néo-classique traditionnelle,  l'efficacité  est atteinte lorsque les marchés  sont en équilibre  ou proches de l'équilibre.  En outre,  on atteint des niveaux d'ajustement économiques plus élevés lorsque les coûts de transaction sont plus bas.  Pour réduire les coûts de transaction,  il faudrait que toutes les différentes zones d'un marché  donné  soient soumis aux mêmes réglementations.  .Dans le monde réel,  cela voudrait dire  que l'efficacité économique  aurait besoin d'une autorité législatrice centrale  qui imposerait des règles remplaçant — si nécessaire —  les différentes règles  qui avaient cours  dans ces différentes zones.

Or,  il existe  une approche  très différente  qui s'inspire de l'"école autrichienne"  d'économie,  représentée  par des savants  comme Ludwig von Mises et  Friedrich Hayek.  Dans cette approche,  l'état d'"équilibre"  tel que le définissent les économistes néo-classiques ne décrit pas les vrais avantages de l'économie de marché  sur les autres modes de production.  L'avantage des marchés  vient de ce qu'ils favorisent l'innovation dans les produits et les services.  Et quant à l'"équilibre",  ils n'y sont jamais,  et c'est tant mieux :  le marché est un lieu de découverte,  où le consommateur  choisit,  teste et trie les différentes possibilités.  Dans la mesure  où  la production des biens et services  nécessite  un cadre juridique ou réglementaire,  ces différents systèmes  juridiques et réglementaires  sont eux  aussi en concurrence et soumis à l'épreuve.  De sorte que la concurrence  entre  systèmes juridiques  et réglementaires  est aussi bonne  que la concurrence pour les biens et les services. 

L'approche de l'UE ne s'inspire  que de la première conception.  En fait,  l'art 94 [20]   du Traité de la CE dispose que  :

"Le Conseil,  statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen et du Comité économique et social,  arrête des directives pour le rapprochement des dispositions législatives,  réglementaires et administratives des États membres qui ont une incidence directe sur l'établissement ou le fonctionnement du marché commun."  

"Rapprocher"  est bien sûr  une formulation diplomatique pour  "uniformiser".  Comme l'article 152 susmentionné  interdit "toute harmonisation des lois et réglementations des Etats membres"  en matière de santé,  il naît là une source évidente de conflit entre la compétence des Etats membres  et l'imposition de règles uniformes pour un "marché commun"  des services de santé.

Partout dans le monde l'expérience historique  montre que les instances centrales de l'Etat  s'interdisent rarement  d'empiéter sur les compétences des niveaux inférieurs.  Cette règle se confirme dans le cas  du marché des soins de santé dans l'UE.  En fait,  le Conseil et le Parlement européen  ont interprété  l'art 94 (et l'art 95)  .comme étendant leurs compétences de manière à violer l'interdiction énoncée à l'art 152.  Ce fait  est devenu évident lorsque la Cour européenne de justice  a été appelée à décider  d'une directive interdisant la publicité pour le tabac.  La Cour  a jugé que : 

"La directive  se soucie  de rapprocher les lois,  réglementations  et dispositions administratives  des Etats membres  relativement à la publicité  et le parrainage  des produits du tabac.  Les mesures nationales affectées  sont  dans une large mesure inspirées par  des objectifs de politique sanitaire.  Le premier objectif de l'art 129 (4)  [qui correspond maintenant à l'art 152 [21]  du Traité exclut toute harmonisation des lois réglementations des Etats-membres censées protéger et améliorer la santé humaine. Cependant, cette clause ne signifie pas que les mesures d'harmonisation adoptées sur la base d'autres dispositions du Traité ne sauraient avoir d'impact sur la protection de la santé humaine. En fait, le troisième paragraphe de l'article 129(1) dispose que les exigences sanitaires doivent faire partie intégrante des autres politiques de la Communauté. Cependant, les autres articles du Traité ne peuvent servir de base légale pour contourner l'exclusion expresse de l'harmonisation énoncée à l'article 129(4) du Traité [22] ."

Comme cela s'est souvent produit au cours de son histoire,  la Cour de Justice  a représenté  un contre-pouvoir effectif à la tendance centralisatrice  au sein de la Communauté [23] .  Toutefois,  on ne devrait pas  s'attendre à ce que la Cour ait assez de pouvoir  pour bloquer la logique de la centralisation.  Un exemple très significatif en est qu'en 1999 le Parlement européen  a créé une "Commission temporaire  sur la génétique humaine et les autres techniques nouvelles de la médecine moderne".  Cette commission-là  va durer jusqu'à la fin de la législature (2004)  et son mandat est très large.  Et comme fondement principal de son action,  la Commission a invoqué  les articles 94 et 95.  On prétend  que le Parlement européen devrait surveiller  le progrès  des thérapies géniques et des médicaments associés,  et que la législation de l'UE serait justifiée pour éviter les obstacles au marché interne  et les "distorsions de la concurrence [24] ". 

Suite

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NOTES