L'Europe est traditionnellement la terre de la diversité.  Sa très longue histoire au sein de la civilisation,  la variété des races et des religions,  l'existence  de fortes frontières,  ont fait du Vieux continent une mosaïque de différentes institutions,  de langues,  de moeurs  et de lois.  A ce titre,  la différence avec des pays  comme les Etats-Unis  ou le Japon était frappante.

La situation est en train de changer  avec une rapidité inattendue.  En fait,  l'Europe  subit aujourd'hui un processus d'homogénéisation qui risque d'affecter radicalement son visage  spirituel aussi bien que matériel.  Ce processus est partiellement dû aux effets de la globalisation culturelle et économique.  De ce point de vue,  il n'y a pas de différence particulière  entre l'Europe  et les autres parties du monde développé.  Cependant,  l'origine principale de ces changements rapides  se trouve  dans la mise en place des institutions de l'Union européenne,  et à l'extension de ses politiques  dans l'ensemble des quinze Etats membres.

Ce processus affecte également la bioéthique et les soins de santé.  Le présent texte  entend décrire  la manière dont l'Union européenne fait pression sur la diversité biomédicale en Europe.  Il proposera alors  un modèle de remplacement montrant comment un niveau élevé  d'interactions et d'échanges  en Europe pourrait se concilier  avec la préservation  voire  la promotion des diversités nationales et de la liberté personnelle en matière de bioéthique et de soins de santé.

Comment qualifier l'institution de l'Union Européenne ?

L'histoire institutionnelle nous rappelle qu'il n'y a pas une "communauté" européenne mais trois : la CECA [3] fondée par le Traité de Paris  en 1951,  la CEE et l'Euratom créées par le traité de Rome de 1957.  Ces trois communautés  n'ont été unifiées que par le Traité d'Amsterdam de 1997.  En 1992  le traité de Maastricht [4]   a institué la monnaie unique  et— ce qui est plus important pour nous —  le principe  d'une citoyenneté  européenne [5] .

Pour juger de l'intervention de l'Union Européenne  dans les domaines précités,  il faut d'abord  établir  s'il y a lieu de tenir ces traités pour de purs accords internationaux  entre Etats souverains.  La forme en est celle de traités  multilatéraux  signés  par les représentants des Etats conformément aux principes du droit international.  Cependant,  l'objet de ces traités,  et la jurisprudence de leur application,  en font quelque chose d'essentiellement différent  Rappelons deux éléments fondamentaux  qui justifient cette conclusion :

— tout d'abord,  contrairement aux principes fondamentaux  du droit international,  le Traité de Rome attribue à la communauté des pouvoirs qui s'appliquent directement aux résidents des Etats concernés (par exemple l'art 249).  Ainsi,  il existe un droit communautaire  auquel les citoyens des Etats membres sont soumis au même titre qu'à leurs lois nationales.  De même,  comme l'écrit Michel Massenet ;

"Contrairement aux traités internationaux de type classique,  les traités communautaires confèrent aux particuliers des droits que les juridictions nationales ont le devoir de sauvegarder [6] ".

Les particuliers peuvent défendre les droits garantis par le Traité en faisant appel à la Cour de Justice.  D'après  l'art 187 (désormais 244)  du traité de la CEE les jugements de la Cour sont directement applicables  sur le territoire des Etats membres.  les autorités nationales  sont contraintes  d'appliquer sans exequatur  les jugements de la Cour à l'encontre de leurs  ressortissants  (anc.  art. 192,  désormais 256).  Ceci constitue  une autre différence importante entre le Traité de Rome et les traités internationaux  classiques

— Deuxièmement,  dans sa jurisprudence des Traités,  la Cour de justice a toujours tranché  en faveur de la supériorité des traités  sur le droit national — y compris  constitutionnel.  A leur tour,  les règlements de la CE ont le pas  sur la loi nationale  (au niveau non constitutionnel).  Dans le fameux arrêt Costa (1964) la Cour  a jugé qu''à la différence des traités internationaux  ordinaires,  le traité de la CEE a créé son propre système juridique […]  En créant une Communauté de durée illimitée,  ayant sa propre personnalité,  sa propre  capacité juridique  […]  et plus particulièrement des pouvoirs réels issus d'une limitation de la souveraineté  ou d'un transfert de compétences des Etats vers la Communauté,  les Etats membres ont  restreint leurs droits souverains [7] .  Et cette restriction est définitive.

Dans un autre arrêt célèbre,  la Cour a jugé :  "il n'appartient pas à la Cour […]  de s'assurer  du respect des règles du droit interne,  même constitutionnelles,  qui ont cours dans l'un ou l'autre des Etats membres [8] ".  On applique un point de vue moniste (au sens de Hans Kelsen) aux rapports entre  d'une part les Traités  et la jurisprudence dérivée,  et d'autre part les lois nationales.  Notamment,  le juge national  est obligé  d'appliquer le droit communautaire  et,  de sa propre autorité,  de tenir pour non valide  toute loi nationale  qui pourrait le contredire.

Ces traits particuliers nous permettent-ils de dire  que les Traités  et leur jurisprudence  équivalent à une "Constitution" ?  Non,  si le mot désigne un accord  explicite  passé par  des individus  sur les règles de base de leur société.  Cependant,  quelle Constitution réelle satisfait à ce critère ?

En revanche si,  en positiviste juridique,  on considère la Constitution comme la loi la plus élevée ayant cours sur un territoire donné,  la situation devient plus complexe.  D'un côté,  dans la mesure où les Etats membres ont accepté les Traités avec leur jurisprudence,  le droit communautaire ou de l'Union est la loi suprême.  Chacune à leur manière,  toutes les autorités juridiques de la CE/UE ont accepté la suprématie du droit communautaire sur leurs lois nationales [9]  ;  de l'autre,  celui-ci n'est pas la source de validité de toutes les lois imposées dans les Etats de l'Europe.  Si,  comme les théoriciens du contrat  voire certains positivistes,  on considère que cette dépendance est essentielle pour définir une constitution,  alors le droit communautaire n'en est évidemment pas une.  Cependant,  ces mêmes critères permettraient-ils de dire que la Constitution américaine en est une ?  Et y aurait-il  en Angleterre une seule loi de rang constitutionnel ? Même si vous considérez des Etats-nations  ayant un corps de lois civiles comme l'Italie ou la France,  il est bien difficile d'affirmer une stricte dépendance logique de ces lois  vis-à)vis de la constitution.  Normalement,  on ne change guère les lois lorsqu'on adopte  une constitution nouvelle,  et la supériorité du droit constitutionnel signifie que toute législation antérieure qui entre en conflit avec lui  doit être abolie.

Le cadre constitutionnel européen représente-t-il un ordre libéral ?

Il y a quelques  années,  Norman Barry soulignait la différence entre le sens libéral traditionnel d'une "constitution" comme "un ensemble de règles qui protègent une norme politique individualiste complète"  ou comme "un ensemble de règles neutres mais de procédure rigoureusement stricte [sic]"  avec  l'"idée fausse de constitution […] qui règne  dans une bonne partie de l'économie du bien-être contemporaine".  La constitution libérale n'est pas  faite pour mettre en oeuvre  la "volonté du peuple" mais "pour imposer  de sérieuses contraintes aux hommes de l'Etat,  quelque forme que prenne ce dernier  (règle majoritaire ou autre) [10] ".

Selon les termes de cette distinction,  le droit communautaire est très proche de l'idée d'une constitution libérale.  Il impose des contraintes aux gouvernements nationaux  et aux majorités au nom des libertés personnelles (les "quatre libertés" énoncées dans le Traité de Rome de 1957 :  libre circulation des biens,  des personnes,  des services et du capital).  En fait,  le droit communautaire  a représenté un instrument remarquable pour dompter le pouvoir omniprésent des Etats-nations sur leurs citoyens.  L'établissement de la CE/UE a remarquablement réussi à ouvrir les marchés européens,  déréglementer les marchés nationaux  et réduire la taille de l'énorme secteur nationalisé.

Cependant,  ce n'est là qu'un aspect de la réalité.  A partir de la fin des années 1980,  la CE s'est de plus en plus transformée en une machine à re-réglementer les marchés  à partir du centre,  à supprimer la diversité nationale et régionale et finalement à réprimer les choix des individus.  On exprime souvent cette situation en disant que l'union européenne  est en train de se transformer en "super-Etat",  dont les pouvoirs sont plus distants des citoyens  que ceux des Etats-nations,  et dont la légitimité démocratique est donc faible.

La crainte de voir les institutions européenne se transformer  en super-Etat  est aussi ancienne que la Communauté elle-même.  Personne,  probablement,  ne l'a mieux exprimée que Wilhelm Roepke :  écrivant en 1958,  il voyait dans les institutions communautaires l'instrument d'une planification économique et politique généralisée  — d'un saint-simonisme européen — encore plus dangereuse qu'au niveau national.  Pour Roepke,  la division traditionnelle entre socialistes et libéraux  n'était plus  la distinction politique fondamentale de nos sociétés.  La vraie opposition était celle des "centralistes"  et des "décentralistes".  Selon ses propres termes,  "le problème du monde idéal est la décentralisation ou la centralisation ;  s'il faut que le facteur fondamental soit l'individu (et le petit groupe) ou les grands ensembles collectifs  — l'Etat,  la nation voire un Etat unique  englobant le monde entier —  est devenue la vraie ligne de partage entre opinions opposées".  Pour le "décentraliste"  le renforcement politique et économique de l'Europe doit se faire en disant ce qui est vraiment l'essentiel :  la variété,  la liberté  dans la solidarité,  le respect de la personne humaine et de son individualité;  Le décentralisme est un élément essentiel de l'esprit européen.  Accepter de diriger l'Europe à partir  du centre,  d'en faire l'objet d'une bureaucratie planificatrice,  de la fondre en un bloc compact,  équivaut à trahir l'Europe et son héritage spirituel.  Un nationalisme et un dirigisme économique à l'échelle continentale ne représentent aucun progrès par rapport au nationalisme et au dirigisme des Etats-nations individuels [11] ".

Il ne fait pas de doute  que la Communauté,  et désormais l'Union,  a toujours eu deux "âmes",  l'une libérale l'autre dirigiste.  Ceci se reflète dans le traité de la CE,  dont certains articles ouvrent un large espace  pour une lourde intervention étatique dans l'économie.  Si l'on considère que la Traité  avait été écrit à une  époque de fort soutien intellectuel et politique à la planification,  ce n'est guère surprenant.  Comme on le sait,  le Traité d'Union a été écrit à partir d'un point de vue  beaucoup plus favorable au marché libre.  Cependant,  il est facile de voir  que ces deux "âmes"  sont bel et bien présentes dans ce Traité,  comme le montre la "charte sociale"  qui correspond à une idéologie dirigiste et socialiste.

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NOTES